Sentencia Civil Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 457/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0171935

Recurso de Apelación 457/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Verbal Desahucio Falta Pago 1485/2014

APELANTE:D./Dña. Alejo

PROCURADOR D./Dña. RAMON BLANCO BLANCO

APELADO:D./Dña. Purificacion

PROCURADOR D./Dña. LUIS MARIA CARRERAS DE EGAÑA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARIA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLA

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Verbal Desahucio Falta Pago 1485/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante D. Alejo , representado por el Procurador D. RAMON BLANCO BLANCO y de otra como apelada Dña. Purificacion , representada por el Procurador D. LUIS MARIA CARRERAS DE EGAÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/01/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESAREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/01/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que estimando la demanda de desahucio por precario formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Carreras de Egaña en nombre y representación de Dº. Purificacion , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Collado Martín, a que desaloje la vivienda situada en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Madrid y la deje a la libre disposición de la actora, apercibiéndole de lanzamiento si no lo hace en el plazo legal, con expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Alejo que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demanda origen del presente procedimiento la actora Dª Purificacion ejercita una acción de desahucio por precario contra D. Alejo ; la demanda se sustenta en un relato de hechos según el cual la actora sería propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid al haber la adquirido por donación de sus padres en escritura de 1 de febrero de 2006, siendo así que desde aquella fecha el demandado vendría ocupando la vivienda por mera tolerancia y sin pagar renta o merced alguna, no aceptando el demandado desalojar el inmueble pese a los requerimientos efectuados.

Opuesto el demandado dicta la juez de instancia sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y argumentar sobre el precario concluye estarse en presencia de una situación de mera tolerancia propia del precario y estima íntegramente la demanda con imposición al demandado de las costas causadas.

Recurre el demandado esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de que las partes habrían llegado en su día a un acuerdo verbal por el cual el demandado tendría el uso vitalicio del piso, o al menos hasta que se liquidase la herencia de los padres, dado el hecho de haber padecido un ictus y cobrar únicamente una pensión no contributiva de 400 euros, argumentando sobre el hecho de haber donado sus padres a sus hermanos más de lo que les correspondería por su legítima y anunciar la interposición de un procedimiento para discutir la herencia.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-La cuestión esencial que se plantea en el presente recurso es de índole eminentemente jurídica, y no tanto de valoración probatoria, siendo así que la Sala visualizado el acto del juicio no puede sino compartir la referida valoración que hace la juez de instancia en cuanto a la falta de concreción del supuesto acuerdo que la parte demandada alega y que la actora niega, siendo así que ni siquiera el demandado indica con claridad cuál fue este acuerdo, no discutiéndose que la actora es propietaria del inmueble ni que el demandado lo ocupa por tolerancia de su dueña y sin pagar nada a cambio.

Como señala esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 11-10-2010 :

'En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

1.- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil :

Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : ' (...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: ' (...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor'. Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : ' (...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario- viene determinado por el propio concepto de precario. En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión'.

Sentencia de la sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 29 de diciembre de 2006: ' (...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo, sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio'.

Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : 'Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004 , a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género ( artículo 1750 del Código civil . La figura del precario, que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )'.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas sentencias, como antes hemos extractado, acogiendo esta postura amplia, por lo que partiendo de tal posicionamiento, es evidente que la demandante ha esgrimido y aportado un título de propiedad sobre la vivienda que le confiere el derecho a poseerla, y pretende el reconocimiento del derecho a recuperar esa posesión frente a su hermano demandado, que la ostenta sin título alguno.

Esa ha sido la tesis que sigue el Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-10-2010:

'Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En realidad en el supuesto ahora enjuiciado no se discute propiamente la situación de precario, pues el demandado carecen de todo título de ocupación más allá de la tolerancia de la dueña, si bien manifiesta que esta tolerancia se mantiene porque deriva de un acuerdo alcanzado por la situación económica del demandado y por las donaciones llevadas a cabo por sus padres, queriéndose discutir en verdad la posición del demandado en la herencia de sus padres, lo que no puede hacerse en este procedimiento que no puede tampoco quedar supeditado a las resultas de la herencia de los litigantes.

En estas condiciones no puede sino desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso determina la imposición al recurrente de las costas causadas, artículo 398 LEC en relación con el artículo 394.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Don Alejo , contra la sentencia de fecha quince de enero de dos mil quince , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 62 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0457-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe