Sentencia Civil Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 59/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00096/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 59/2015

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a once de febrero del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal de Reintegración número 292/12-0002 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia entre las partes, como actora y ahora impugnante la Administración Concursal de la mercantil Transformaciones Hijos de Mayor Clemente, S. L., ejercitada por AMF Asesores y desempeñada por D. Antonio Mompeán Franco, defendida por el Letrado Sr. Caballero Nicolás, y como demandados la mercantil concursada, Dª. Visitacion y D. Jose Ramón , las dos primeras ahora apelantes y el tercero como apelado, todos ellos representados por el Procurador Sr. Ródenas Pérez y defendidos por la Letrada Sra. López Jiménez. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 12 de junio de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la administración concursal de Transformaciones Hijos de Mayor Clemente se acuerda la rescisión del acto de disposición a título gratuito por parte de los admon. solidarios Visitacion realizada en fecha 1 de diciembre de 2012 que se ha acompañado con los documentos 7 y en su consecuencia la ineficacia del mismo, reintegrando Visitacion la cantidad de 15.000 ? a la masa del concurso de la mercantil Transformaciones Hijos de Mayor Clemente, S. L. Se condena a Visitacion a pasar por esta declaración. Absolver a Jose Ramón de las peticiones formuladas. Cada parte abonará sus costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, conjuntamente interpusieron recurso de apelación la mercantil concursada Transformaciones Hijos de Mayor Clemente, S. L., y Dª. Visitacion , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo y, a la vez, impugnando la sentencia, pidiendo la desestimación del recurso contrario y la revocación parcial de la sentencia para que se estimara íntegramente su demanda inicial.

Los demandados iniciales, ahora como apelados, se han opuesto a la impugnación, interesando su desestimación.

El Juzgado, tras la oposición-impugnación formulada por la Administración Concursal, elevó las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 59/15. Tras personarse las partes, se señaló inicialmente el día 25 de marzo de 2015 para la votación y fallo de la causa, pero al detectarse que no se había dado traslado de la impugnación a la apelante inicial, se suspendió el señalamiento y se devolvieron los autos al Juzgado para subsanar ese defecto. Remitidos nuevamente a esta Audiencia, por providencia del 1 de febrero de 2016 se señaló el día de hoy para votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Administración Concursal de la mercantil Transformaciones Hijos de Mayor Clemente, S. L., en adelante AC, plantea demanda incidental contra la concursada y contra sus administradores sociales solidarios, doña Visitacion y don Jose Ramón , para que se declare la rescisión de actos de disposición a título gratuito realizados por los administradores sociales el 1 de febrero de 2011 por importe total de 37.278 ?, mediante la emisión de dos cheques, uno por importe de 15.000 ? retirados por Dª. Visitacion , y otro de 22.278 ? cobrado por la madre de la misma, Dª. Leticia , no habiéndose reflejado en la contabilidad ni el ingreso de esa cantidad, procedente de una indemnización por importe de 37.345Ž67 ? de la aseguradora ASEFA, S A., ni la salida de los fondos.

La concursada y las personas físicas demandadas contestan conjuntamente oponiéndose por motivos de forma, pues no se ha dado traslado de la demanda a los administradores concursales de las dos personas físicas demandadas, que también están declaradas en concurso, falta de legitimación pasiva de D. Jose Ramón al no haber sido parte en el acto impugnado y necesidad de que la demanda se dirija contra Dª. Leticia . En cuanto al fondo, niega que se trate de actos a título gratuito y que exista perjuicio, pues se trata de un pago de deudas vencidas y exigibles, ya que son devoluciones de préstamos hechos para que se abonaran los derechos de trabajadores, pagos que figuran reflejados contablemente.

Contra la providencia que manda traer los autos a la vista para dictar sentencia, recurren en reposición los demandados porque no se ha resuelto previamente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario (no se ha demandado a Dª. Leticia , madre de Dª Visitacion ), al no haberse dado traslado a los administradores concursales de las personas físicas demandadas, y no resolver sobre la falta de legitimación pasiva de D. Jose Ramón . Al recurso se opuso la actora inicial. Por auto de fecha 11 de junio de 2014 se desestimó el recurso aunque sólo se pronuncia sobre la no necesidad de notificar la demanda a los administradores concursales de las dos personas físicas demandadas, motivándolo en que finalmente cesaron los que tenían nombrados y se designó como tal el mismo que interpuso la presente demanda.

Se dicta sentencia de fecha 12 de junio de 2014 por la que se estima parcialmente la demanda, sin interposición de costas, acordando rescindir el acto de disposición de 15.000 ? a favor de Dª. Visitacion , por ser un acto gratuito, condenándola a devolver ese importe a la masa activa, y ello porque no ha probado que exista un préstamo a la mercantil, no siendo fiable la documentación del Libro Mayor por ser unilateral y existir irregularidades. Desestima la demanda contra D. Jose Ramón por falta de legitimación pasiva, al no haber recibido ninguna cantidad. Se añade que no se entiende porqué no se demanda a Dª. Leticia , que recibió el resto reclamado.

Contra la sentencia interponen recurso de apelación la concursada y Dª. Visitacion , denunciando infracción del art. 50.2 LC porque al admitir la demanda incidental Dª. Visitacion estaba declarada en situación de concurso, en fase de liquidación, siendo entonces su administrador concursal D. Jose Augusto . La posterior acumulación de concursos y cese de ese administrador concursal, con nombramiento del mismo de la concursada para todos los concursados, no tiene relevancia, porque debe atenderse al momento inicial. Por ello entiende que existe nulidad de todo lo actuado, al carecer de capacidad procesal la demandada. En cuanto al fondo denuncia error en la valoración de las pruebas, pues considera que la documentación contable sí acredita la existencia del préstamo, por lo que no es un acto gratuito, sin que el mismo haya causado perjuicio alguno, tratándose de un acto de giro ordinario (pago de una deuda vencida y exigible). Por todo ello interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra desestimando la acción de reintegración.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria (AC), que se opuso al mismo, negando que haya falta de legitimación y defendiendo el acierto de la estimación parcial, ante la oscuridad de la contabilidad de la concursada y la falta de prueba del supuesto préstamo. También impugna la sentencia y entiende que quien ha dispuesto de los 22.278 ? fue Dª. Visitacion , siendo cobrados por su madre, por lo que la primera es la que debe ser condenada a la restitución, pues también es quien lo ha autorizado al aprobar las cuentas anuales. Por ello interesa la revocación parcial de la sentencia y que se incremente la condena de Dª. Visitacion en 22.278 ?.

De la impugnación se dio traslado a la parte contraria y los demandados iniciales se oponen a la misma, alegando defecto en el planteamiento del recurso (debía haber denunciado previamente incongruencia de la sentencia y pedido la nulidad de la misma). Por otro lado considera que para el reintegro de los 22.278 ? debió la actora haber demandado a quien los recibió, Dª. Leticia , que es quien cobró ese dinero, y al no hacerlo, no puede reintegrarse esa cantidad ( art. 72.3 LC ). También se opone a que se condene a D. Jose Ramón a la devolución de esas cantidades, porque él no ha realizado ninguno de los actos de disposición cuya reintegración se pretende, ni es beneficiario de esas entregas.

SEGUNDO.- Del recurso de apelación de la concursada y de Dª. Visitacion

Plantean como primer motivo del recurso que no se notificó la demanda incidental a D. Jose Augusto , que era el administrador concursal de Dª. Visitacion cuando se notificó la demanda y se emplazó en este incidente, encontrándose dicho concurso de Dª. Visitacion en fase de liquidación, con suspensión de las facultades patrimoniales de la concursada. Alega que conforme al art. 50.2 LC el administrador concursal debió sustituir a la concursada en este procedimiento, al afectar a la masa pasiva de la demandada en concurso. Entiende que el posterior cese de ese administrador y nombramiento como tal del que lo era de la mercantil concursad, que es quien ha interpuesto la presente demanda, no tiene relevancia alguna, pues debe atenderse al momento inicial, por lo que debe declararse la nulidad de actuaciones y retrotraerlas al momento de notificación y traslado de la demanda a la Administración Concursal de la demandada.

Este motivo del recurso no puede prosperar. En primer lugar porque no se formula petición expresa de nulidad de actuaciones en el suplico del recurso, donde se limita a pedir que se desestime la acción de reintegración. Además, el precepto invocado, art. 51.2 LC , no prevé el supuesto que ahora se plantea, en el que la demanda se dirige contra la ya concursada, sino que contempla los procedimientos que ya estaban en trámite cuando se declara el concurso. En todo caso la declaración de concurso no priva de capacidad procesal a la concursada, ni siquiera cuando se le han suspendido las facultades de administración y disposición al deudor, pues el citado precepto, en su párrafo segundo, le permite tener su representación y defensa separada en dichos procedimientos. Por otro lado, si se accediera a la nulidad, el traslado no podría hacerse al anterior administrador concursal, ya cesado, sino que debería serlo al actual, que es quien plantea la demanda, lo que resulta incompatible, pues tendría a al vez la condición de actor y demandado. Finalmente añadir que la nulidad exige no sólo infracción de normas procesales esenciales, sino también indefensión a la parte ( art. 225.3º LEC ), y en el presente caso ninguna indefensión se ha causado a la parte que la invoca, quien ha intervenido en el procedimiento y ha tenido su propia defensa sin limitación alguna.

En cuanto al fondo del asunto, denuncia error en la valoración de las pruebasy en la conclusión alcanzada de que estamos ante un acto gratuito, al no haberse probado el préstamo de 15.000 ? hecho por Dª. Leticia a la mercantil para abonar las deudas con los trabajadores. Considera la apelante que el examen de toda la documentación por ella aportada al contestar la demanda acredita dicho préstamo. La sentencia sólo habría valorado parte de la misma, y tachado su contabilidad de poco fiable, sin motivarlo. Además, la rechaza por unilateral, cuando los libros de los comerciantes siempre lo son. Entiende que con la documentación aportada (asientos en libro mayor en 2011) y de la constancia de indemnizaciones y pagos a trabajadores se ha probado el préstamo, pues no consta que el dinero lo abonara la empresa.

La inexactitud de la contabilidad de la concursada es evidente desde el momento que el dinero recibido de una aseguradora no se contabiliza, pese a tener entrada en la cuenta de la mercantil, y se dispone del mismo sin reflejo en dicha contabilidad o por el dato reconocido por la ahora apelante (folio 53) de que en el libro mayor 'no se anotó contablemente el hecho de que Dª. Visitacion pusiera ese dinero para realizar los pagos a los trabajadores'. Que se pagaran a los trabajadores indemnizaciones no evidencia que ese dinero fuera aportado por la ahora apelante. Ningún apunte contable, acuerdo o documento hay del supuesto préstamo de la administradora social a la mercantil, por lo que no puede aceptarse que existiera esa aportación o préstamo, correspondiendo la carga de la prueba a quien pretende justificar la recepción de un dinero de la mercantil en aquella operación. En consecuencia, la Sala coincide con la sentencia de primera instancia en la procedencia de la acción de reintegro al tratarse de una disposición gratuita a favor de la demandada, lo que conlleva la presunción iuris et de iure, sin posibilidad de prueba en contrario, de la existencia del perjuicio patrimonial ( art. 72.1, inciso primero LC ).

Ello hace innecesario entrar a examinar si estamos ante un pago debido de una deuda vencida, líquida y exigible antes de la declaración del concurso, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación inicialmente planteado.

TERCERO.- De la impugnación de la sentencia por la AC

La AC cuando se opone al recurso planteado, impugna la sentencia y realiza dos alegaciones. En la primera sostiene que Dª. Visitacion realizó dos disposiciones de dinero de la concursada, una en efectivo de 15.000 ?, que se quedó para ella (la que la sentencia estima y condena a devolver) y otra librando un cheque al portador por importe de 22.278 ?, que fue cobrado por su madre, Dª. Leticia . Por ello entiende que Dª. Visitacion es la que ha dispuesto de ambas cantidades y debe ser condenada a devolverlas en su totalidad.

Los ahora apelados, que se oponen a la impugnación, sostienen que esta pretensión no puede prosperar, pues concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que el art. 72.3 LC establece que ' las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado', y en el presente caso Dª. Leticia intervino en dicho acto, al ser la destinataria final, siendo ella quien cobró dicho cheque, añadiendo que era acreedora de esa cantidad por haberla prestado a la mercantil.

La sentencia de primera instancia parece participar de esa opinión, cuando (párrafo penúltimo, in fine, del FJ Primero) refiere que 'no se entiende por qué no se le (a Leticia ) llama al proceso' y por ello, como la persona que se benefició del acto gratuito no está demandada, 'no procede analizar el mismo'.

La literalidad de la norma mencionada avala la conclusión alcanzada, pues en el acto reintegrable intervino D. Leticia , y no ha sido llamada, como obliga el precepto, que utiliza el verbo deber y, además, lo hace en sentido imperativo: ' deberán'.

A lo anterior se ha de unir el hecho de que la ausencia de dicha partícipe impide pronunciarse sobre lo realmente acontecido, si estamos o no ante un acto gratuito, no pudiendo pronunciarse el Tribunal sobre sin realmente había existido o no un préstamo de dicha interviniente a la concursada o si era acreedora por algún otro concepto, o una mera comisionada para cobrar el cheque y hacerlo llegar a quien lo había emitido. En definitiva, era preciso llamar al procedimiento a Dª. Leticia y al no hacerlo, no puede pronunciarse el Tribunal sobre esos hechos, pues no se ha constituido correctamente la relación jurídica procesal, excluyendo del procedimiento a una parte interesada.

La alegación segunda de la impugnación se refiere a que el otro demandado, D. Jose Ramón , es responsable de la pérdida patrimonial sufrida por la concursada, al ser administrador solidario y haber aprobado las cuentas donde se ocultaba esa operación, pero esa motivación no se refleja en el suplico de su impugnación, donde sólo se limita a pedir que se amplíe la condena de Dª. Visitacion , no a que se condene a D. Jose Ramón . Incluso si se hubiera interesado dicha condena en debida forma, no podría prosperar tal pretensión, pues el mismo no intervino en el acto de disposición, y aquí se ejercita una acción de reintegración por un acto concreto, no de responsabilidad de los administradores sociales por el desempeño negligente de su cargo. La legitimación pasiva la otorga el hecho de haber sido parte en el acto impugnado, no haber tenido conocimiento del mismo o no haberlo impedido o haber colaborado en su encubrimiento.

CUARTO.- De las costas procesales

Al desestimarse tanto el recurso de apelación inicial como la impugnación planteada por la inicial apelada, cada parte debería ser condenada al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398.1 LEC ), pero ello resulta innecesario al compensarse las condenas mutuas.

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ródenas Pérez, en nombre y representación de la concursada Transformaciones Hijos de Mayor Clemente, S. L., y Dª. Visitacion , y desestimando también la impugnación sostenida por la Administración Concursal de la concursada, en ambos casos contra la sentencia dictada en el incidente concursal seguido con el número 292/12-0002 ante el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Murcia, y estimando las oposiciones al recurso y a la impugnación sostenidas respectivamente por las partes contrarias, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 ? (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.