Sentencia Civil Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 387/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 387/2015

ORDINARIO NUM. 1537/2013

REUS NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 96/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

Tarragona, 15 de marzo 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 387/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 17 febrero 2015, en el Procedimiento Ordinario nº 1537/2013, tramitado por el Juzgado Primera Instancia nº 3, de Reus , a instancia de Dña. Maite , como demandante- apelada, y CATALUNYA BANC S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDAformulada Dª. Maite , representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Rafael Gallego Veciana, contra CATALUNYA BANC, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D/Dª. Francesc Franch Zaragoza, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas de fechas 11 de agosto de 2.010, 20 de mayo, 5 y 12 de agosto y 23 de septiembre de 2.011, CONDENANDOa CATALUNYA BANC, S.A. a reintegrar a los actores el capital invertido por importe de sesenta y tres mil euros (63.000 €) con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada una de las órdenes de compra hasta la fecha de esta sentencia, minorados en las remuneraciones recibidas hasta esa misma fecha por los actores, quedando éstos obligados a restituir el importe obtenido por la venta de las acciones canjeadas, que asciende a cuarenta y ocho mil ochocientos setenta y tres euros y ochenta y dos céntimos (48.873,82 €) con los intereses devengados desde la fecha de la venta hasta la de esta sentencia.

Las cantidades adeudas devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

Se impone a la entidad demandada el pago de las costas causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1.Dña. Maite , en nombre propio y como heredera de su esposo D. Aurelio , solicita la declaración de nulidad de la adquisición de Obligaciones Subordinadas de Caixa Catalunya (hoy CATALUNYA BANC S.A.) realizada en 2010 y 2011 por importe de 63.000.-€, debido a que no se le informó adecuadamente del producto financiero adquirido con la consecuencia de la falta de consentimiento y la nulidad absoluta del negocio o bien originándole un error en la prestación de aquel que acarrea su anulabilidad (error-vicio), con restitución por la demandada de las sumas invertidas, una vez deducidos los 48.873,82.-€ que percibieron por la venta voluntaria al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones resultantes de la conversión obligatoria en virtud de Resolución 7 junio 2013 del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

2.Contestó la entidad financiera demandada en la forma que se resume: (i) Confirmación del negocio por la venta voluntaria de las acciones que ya no puede restituir, además de la recepción de las liquidaciones periódicas; (ii) No existe nulidad radical o absoluta del negocio en el que la entidad ha actuado como mera comercializadora, ejecutando un mandato de compra de los clientes; y (iii) Tampoco hay vicio del consentimiento porque no ha incumplido ningún deber de información y, en cualquier caso, el error no es excusable.

3.La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda apreciando la existencia de vicio del consentimiento y declara la nulidad de las adquisiciones realizadas, con restitución recíproca de prestaciones.

4.No conforme con esta decisión se alza entidad financiera a través del presente recuso, al que se oponen los actores.

SEGUNDO.- Los hechos relevantes para la resolución del recurso.

Para una mejor comprensión de la presente resolución hacemos una breve referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada. Son estos.

(a) La actora y su esposo, Dña. Maite y D. Aurelio , ya fallecido, de 80 años de edad la primera, tienen estudios básicos y carecen de conocimientos financieros.

(b) Las obligaciones subordinadas son valores de renta fija que sufren una postergación en el rango de prelación en los créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito se hay recogido en escritura pública anterior a la emisión. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de bonos subordinados, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar los inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro.

No tienen garantía alguna del FGD y son productos, como las participaciones preferentes, de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF.

(c) En los documentos bancarios de compra se recoge que el producto es agresivo e indicado para quienes buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a disminuciones a corto plazo de la inversión y mayor volatilidad.

(d) No se realizó test de conveniencia ni de idoneidad.

e) Acudieron a la oferta pública de venta voluntaria al FGD de las acciones resultantes de la conversión obligatoria en acciones de Catalunya Banc, según resolución del FROB de 7 junio 2013, obteniendo por ello la suma de 48.873,82.-€ por lo que reclaman la diferencia hasta los 63.000.-€ invertidos, esto es, la cantidad de 14.126,18.-€.

TERCERO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

Los motivos de oposición a la sentencia de la entidad financiera recurrente son los siguientes:

I.-) Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas: no son de tracto sucesivo.

1.Sostiene la apelante que las obligaciones subordinadas no son contratos de tracto sucesivo y su actuación se consuma en el mismo momento en que casa las ordenes del cliente en el mercado. Sin embargo, no alcanzamos a ver la importancia de determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas en relación con las cuestiones planteadas en el litigio, aunque sí advertimos por la conclusión que alcanza la recurrente que lo que quiere decir es que su actuación se limito a ejecutar ordenes del cliente.

2.Pues bien, sean o no de tracto sucesivo, lo que debe indicarse es que no nos encontramos, en rigor jurídico, ante un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas Obligaciones Subordinadas, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Ley de Mercado de Valores 1988, redacción MiFID, y Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, para las de 2009 y 2010) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

3.Aquí debemos indicar que las normas que disciplinan la actividad de las entidades que prestan servicios de inversión no tienen un carácter imperativo por lo que su inobservancia, aparte de eventuales sanciones administrativas ( art. 97 y ss. LMV), no dará lugar a la nulidad absoluta del negocio por falta de consentimiento u oposición a una norma imperativa ( art. 1261 C. civil y 6-3º C. civil ), sino a la nulidad relativa o anulabilidad por vicios del consentimiento a que alude la actora cuando habla de 'engaño y desinformación' y se refiere al art. 1.300 C. civil ( STS 15 diciembre 2014 ).

II.-) Cumplimiento de las obligaciones legales por la demandante.

1.La carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista ( STS 16 septiembre 2015 , entre otras). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo ( STS Pleno 12 enero 2015 ).

2.La Sala no advierte en la prueba practicada que se haya cumplido este estándar de diligencia por las siguientes razones: (i) No se ha realizado test de conveniencia ni idoneidad (art. 79 bis. 6 y 7 LMV), obligatorios en la fecha de las adquisiciones según se trate de una mera ejecución o asesoramiento personalizado (art. 63 LMV) como mantiene la actora- apelada; (ii) El perfil del producto contratado es, efectivamente, como se recoge en las órdenes de compra, agresivo, pero por la misma razón inadecuado para unos inversores sin conocimientos financieros, de avanzada edad y sin experiencia en este tipo de productos; (iii) La cláusula contenida en las órdenes de compra relativa a que los inversionistas conocen el significado y trascendencia de las órdenes de compra es un 'disclaimer' o descargo de responsabilidad inadmisible para quien presta servicios de inversión a un minorista; y (iv) No hay indicio o prueba alguna de que la actora haya recibido cumplida información de los riesgos de capital, intereses, liquidez y emisor.

III.-) Confirmación de las órdenes de compra. Actos propios.

1.La tesis de la entidad recurrente es que, habiendo acudido voluntariamente Dña. Maite a la oferta voluntaria de compra de las acciones de Catalunya Banc S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, una vez se produjo la conversión obligatoria de las obligaciones subordinadas, estaríamos ante un supuesto de confirmación del negocio, revalidado por el hecho de que recibió las liquidaciones de intereses e información fiscal ( art. 1.309 y ss. C. civil ).

2.Las medidas acordadas por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) el 7 junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc S.A. entre las cuales destaca la medida de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, lo que a su vez iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas de esa entidad, a los que en virtud de ese canje se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez, para que pudieran proceder a la venta de los mismos al FGD (Fondo de Garantía de Depósitos) con una quita, están intima e indisolublemente unidas.

3.A pesar de que el artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos, y que el art. 49 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada, la realidad es que la demanda de Dña. Maite , no se funda en ninguna de esas circunstancias, sino que reclama el perjuicio derivado del incumplimiento por la entidad emisora de las obligaciones subordinadas en los instantes previos a la contratación de ese producto.

4.El canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por los actores el 25 junio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las preferentes años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

5.En consecuencia, el perjuicio patrimonial de los actores ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

6.Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

7.En lo demás, se alega por Catalunya Banc S.A. la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados. Este planteamiento es erróneo, porque como ya explicamos lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le oferto/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones, esto es, la suma de 14.126,18.-€. Y la remisión de información sobre liquidaciones es un deber bancario derivado de la cuenta de depósito y administración de valores asociada a su titularidad.

IV.-) Condena al pago del interés legal.

1.La demandada recurrente argumenta que la actora no tenía expectativas de recibir un interés superior al de un depósito a plazo y sin riesgo, por lo que no puede solicitar un tipo de interés superior al que teóricamente hubiera percibido pues en el mercado no existen depósitos con una rentabilidad equivalente, y cita al efecto la STS 15 octubre 2013 que califica los intereses del precio que prevé el art. 1303 C. civil no como ordinarios o moratorios, con funciones resarcitorias del precio del dinero que se prestó a otro, sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, a la interdicción del enriquecimiento sin causa.

2.El art. 1303 C. civil establece un efecto legal para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación sino que es aplicable de oficio, y no advertimos en qué medida se ha enriquecido la actora cuando la inversión a quien realmente benefició es a la propia entidad financiera pues de no ser así no vemos donde está el negocio de las obligaciones subordinadas.

CUARTO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen a la recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º. Desestimar el recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC S.A. frente a la sentencia de 17 febrero 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1, de Reus, en Procedimiento Ordinario nº 1537/2013, que se confirma.

2º.- Imponemos las costas a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.