Sentencia CIVIL Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 568/2015 de 06 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 568/15
Procedente del procedimiento ordinario nº 544/14
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell
S E N T E N C I A Nº 96
Barcelona, a seis de marzo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia
Mateo Marco, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel Adela GARCÍA
DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 568/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de febrero de 2015 en el procedimiento nº
544/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en el que es recurrente CATALUNYA
BANC, S.A. y apelados Doña Celestina y Don Lucas y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M.
el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Doña Isabel García Giménez en nombre y representación de Lucas Y Celestina contra CATALUNYA BANC, S.A., declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 1 de diciembre de 2010 y 5 de abril de 2011, nulidad que afecta por derivación al canje producido el 9 de julio de 2013, condenar a ambas partes al mutuo reintegro de las cantidades percibidas desde la firma del contrato, debiendo CATALUNYA BANC, S.A. además abonar los intereses legales desde dicha fecha, así como, en su caso, los procesales desde la fecha de la sentencia, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Lucas y Doña Celestina , formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron acción de nulidad de los contratos denominados 'orden de suscripción de obligaciones de deuda subordinada octava emisión', así como de la nulidad del contrato de canje de las obligaciones de deuda subordinada, por error en el consentimiento y/o dolo; subsidiariamente, de resolución de los contratos por incumplimiento de sus obligaciones contractuales con obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, por aplicación de los arts, 1.124 y 1.101 CC ; y, más subsidiariamente, de nulidad de los contratos por infracción de normas administrativas.

Alegaron los actores, en síntesis, en la demanda, que el día 1 de diciembre de 2010, Don Lucas firmó un único documento que la demandada denominó 'orden de compra de obligaciones de deuda subordinada' de la octava emisión, por 51.000 €. A pesar de que aparece como titular también la Sra. Celestina , sólo lo firmó su esposo. Ambos venían siendo clientes de la demandada desde hacía más de 30 años. Con ocasión de la operación de fusión de Caixa Tarragona, Caixa Manresa y Caixa de Catalunya, en julio de 2010, el saldo que tenían en la Caixa de Tarragona se traspasó a la demandada, la cual realizó varias llamadas ofreciéndoles un producto seguro y con muy buena rentabilidad. Nunca han sido expertos financieros. Don Lucas ha venido realizando trabajos de estampaciones, primero por cuenta ajena y después a través de su propia sociedad, estampaciones Viena, S.L., y Doña Celestina se ha dedicado al cuidado de su familia. Su perfil es el de personas trabajadoras y ahorradoras. En cuanto al contrato de deuda subordinada, siempre tuvieron el convencimiento de estar contratando un 'plazo fijo' con total disponibilidad y sin riesgos de capital y de rentabilidad, debido a que se prioridad siempre ha sido poder disponer de sus ahorros. En idéntico contexto, es decir, en la creencia de estar contratando un producto de tipo 'plazo fijo', Don Lucas actuando como legal representante de Estampados Viena, S.L., contrató en 5 de abril de 2011 deuda subordinada de la octava emisión por importe de 60.000 €. En esta ocasión la demandada sí que entregó un test de conveniencia y el contrato de Custodia y Administración de Valores. En fecha 14 de marzo de 2012, debido a una difícil situación económica, el Sr. Lucas , se adjudicó en pago de la deuda que estampados Viena, S.L., tenía con él, los Valores de deuda subordinada, notificando dicha cesión a la demandada. Fue a finales del año 2012 cuando se percataron por todas la noticias de la prensa y la televisión que el producto contratado era un producto tóxico, por ello el 12 de diciembre el Sr. Lucas se dirigió a la sucursal para pedir copia de los documentos, y en fecha 5 de abril se presentó un escrito de queja manifestando además que en ningún momento se le informó de que el producto contratado implicaba poner en riesgo el capital invertido. Producido el canje forzoso, como necesitaban urgentemente disponer de su dinero, procedieron a la venta de las acciones resultantes del canje al FGD, con lo que han sufrido unas pérdidas en sus ahorros de 24.887,81 €. También solicitaron el arbitraje, siéndoles denegado por tratarse de reclamaciones derivadas de contrataciones superiores a 40.000 €.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, en su contestación, que los actores habían realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, como eran la venta de las acciones de Catalunya Banc al FGD. Después expuso las características del producto y la alteración sobrevenida e imprevisible de las condicione de mercado, así como la imposición legal de la conversión obligatoria en acciones. La contratación se habría llevado a cabo cumpliendo todos los requisitos formales en vigor, en cuanto a la información precontractual y el perfil del cliente, de modo que la demandada, que no asumió funciones de asesora financiera, no habría incumplido con sus obligaciones de diligencia e información. La acción de nulidad sería improcedente al no concurrir los requisitos necesarios para apreciar el error, y, además, se había producido la confirmación del contrato por la obtención de réditos, y por la venta o cancelación anticipada del producto, siendo aplicable además la doctrina de los actos propios. En cuanto a la acción de resolución de las órdenes de compra, no puede prosperar porque no ha incumplido ninguna obligación, ya que ejecutó una orden de compra siguiendo las instrucciones expresas del demandante. Tampoco procedería la acción de daños y perjuicios del art. 1.101 CC porque no habría incumplimiento de Catalunya Banc de su deber de diligencia e información, ni nexo de causalidad siendo la verdadera causa del daño la crisis económica, amén de que deberían descontarse los importes percibidos en concepto de rendimientos. La acción de nulidad por infracción de la Ley del Mercado de Valores, al amparo del art. 6.3 CC tampoco podría prosperar, al ser la infracción sancionable, en su caso, en vía administrativa. No se podría declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones y la posterior venta al FDG. Y, finalmente, no procede solicitar los intereses legales por mora que se solicitan, porque no son los previstos para el caso de nulidad contractual, sin perjuicio de lo cual, si se pretende que la inversión legal ha devengado intereses legales desde la contratación, exactamente lo misma ha sucedido con los rendimientos.

La sentencia de primera instancia desestima, en primer lugar, la oposición de la demandada, fundada en la desaparición del objeto litigioso, por la venta de las acciones. Después razona que las causas que dan lugar a la nulidad son variadas: la falta de firma de la actora. En relación con el segundo contrato, considera que existe falta de información suficiente de la entidad bancaria, y que el perfil que se deriva del test de conveniencia no se corresponde con el producto contratado, y acaba estimando la acción de nulidad ejercitada con carácter principal.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que la sentencia se ha olvidado de valorar la información verbal que se facilitó a Don Lucas en ambas contrataciones. Además, sus conocimientos van más alá del consumidor medio, y la exigencia de diligencia en la contratación de la mercantil Estampados Viena, es la de un ordenado empresario. En el test de conveniencia hecho a la actora está marcado que es consciente de los riesgos del producto de capital y rentabilidad. En conclusión el error, si lo hubo, fue inexcusable y debido a la escasa diligencia de la actora. Deberían tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes del tiempo transcurrido como presunción de validez del consentimiento prestado. Carece de relevancia la falta de firma de uno de los actores al tratarse de cuenta de disponibilidad indistinta. El contrato se habría purificado por el canje de los títulos por acciones y la posterior venta de éstas al FGD. Reitera su oposición en cuanto a los intereses, y, en cuanto a las costas, alega la inexistencia de jurisprudencia del TS en el tema de la caducidad cuando contestó la demanda.

Los actores se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.Naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada. Normativa aplicable.

Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada suscritas por los actores, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV, ya antes de la trasposición de la normativa MiFID establecía la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de ' comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' .

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : ' Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014 , o 8 julio 2014 , o en la más reciente STS de 30 de septiembre de 2016 , dictada precisamente en relación con la adquisición de obligaciones de deuda subordinada, en la que se resume la copiosa jurisprudencia recaída sobre los errores de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, en la que se señala: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

(...)como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.'.



TERCERO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada.

No se ha discutido en autos que tanto los actores como la sociedad Estampados Viena, S.L., de la que el actor era administrador, y que suscribió una de las dos órdenes de compra a que se refiere este procedimiento, tenían la consideración de clientes minoristas, -la propia demandada les comunicó que les había otorgado esa categoría-, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las obligaciones subordinadas, en 1 de diciembre de 2010 y 5 de abril de 2011, respectivamente.

Los actores alegaron en su demanda que recibieron varias llamadas de la demandada ofreciéndoles un producto seguro y con muy buena rentabilidad, mientras que la demandada sostuvo que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV).

Don Benigno , que era el director de la oficina de Caixa Catalunya de la que pasaron a ser clientes los actores después de producida la fusión de entidades, y quien comercializó los títulos, declaró en el acto del juicio que ' los clientes tenían mucho dinero y se contempló la posibilidad de sacar rentabilidad'. Y, también que ' yo juraría por su perfil que lo que se planteó fue un plazo fijo o esto; seguramente Fondo de Inversión, no, y esto daba más rentabilidad'.

Pues bien, ante tales afirmaciones, aunque no existiese una relación jurídica de asesoramiento, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión, y aquí se advierte, cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

La Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por lo que le correspondería acreditar a la demandada que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Pues bien, a pesar de ello, no se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Sin embargo, incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta que se proporcionara, amén de que aun cuando se tratara de mera comercialización, se tendría que haber llevado a cabo el test de conveniencia para determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado ( art. 79.7 LMV y art 73 RD 217/2008 ), y tampoco consta que se hiciera en relación con la adquisición del año 2010.

Cuando los actores solicitaron a la actora que les entregara todos los documentos que habían suscrito, la demandada les entregó otro test de conveniencia, que supuestamente se había realizado a Doña Celestina en fecha 1 de diciembre de 2010, en el que aparecía que su conocimiento financiero era avanzado, y que tenía el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluido aquellos con riesgo de rentabilidad y capital. Sin embargo, este test no sólo no está firmado, por lo que ningún efecto puede otorgársele, sino que el propio Don Benigno declaró que nunca trató con don Celestina en la comercialización de los productos, sino que sólo trató con su esposo, lo que demuestra claramente que fue confeccionado unilateralmente por la demanda sin intervención alguna de la actora, lo que excusa de cualquier comentario al respecto.

El único test de conveniencia que consta efectivamente realizado, porque es el único que aparece firmado, se llevó a cabo con el actor, como representante legal de Estampados Viena, S.L., en 5 de abril de 2011, es decir, en relación con la adquisición de esa misma fecha (doc. 10 de la demanda).

Pues bien, en este test se le atribuye un nivel de conocimiento financiero 'normal', y se dice que el cliente tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión ' tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', cuando las obligaciones de deuda subordinada tenían también riesgo de capital, de donde puede fácilmente deducirse que no se proporcionó información sobre este relevante hecho cuando la propia demandada consideraba que no existía tal riesgo dado que consideró suficiente el resultado del test para llevar a cabo la operación.

De cualquier forma, aunque se hubieran llevado a cabo correctamente los tests referidos, no debe pasarse por alto que los mismos tienen como finalidad recabar información por parte de la entidad de servicios de información, no proporcionarla.

Y, por lo que se refiere a la información que debía proporcionarse, no existe prueba alguna de que se informara a los demandantes de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada.

Es decir, por lo que a ellos interesaba, atendido su perfil ahorrador, reconocido por el testigo, de que no se trataba de un depósito garantizado, y de que no sólo no estaba garantizado el rendimiento, sino tampoco el capital, que podía experimentar pérdidas.

Sostiene la demandada que el actor actuó en la contratación en nombre de Estampados Viena, como administrador, por lo que no puede considerársele como un consumidor más, sino que debe exigírsele la diligencia de un ordenado empresario. Sin embargo, el hecho de que la contratación se hiciese para una sociedad no altera el hecho de que se trataba de un cliente minorista, que estaba necesitado de una información que no consta en absoluto que se le proporcionase.

Por otra parte, aunque en las órdenes de compra se calificaba al producto de 'agresivo', y se decía que eran ' productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', esa mención no puede entenderse suficiente para entender cumplido el deber de información que pesaba sobre la demandada, y que no consta que hubiese cumplido.

Es más, en la orden de suscripción del año 2011, con estampados Venecia, S.L., se hizo constar incluso: ' A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizarla y la autorizo; por tanto asumo toda la responsabilidad derivada de la realización de dicha inversión.

El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Catalunya Caixa y está conforme con ella'.

Sin embargo, en ningún momento se ha probado, ni ha alegado siquiera Catalunya Caixa, que se informase al actor de esa circunstancia, es decir, de que según el test de conveniencia, que en este caso sí que se había practicado, el producto no resultaba conveniente, lo que pone de manifiesto un comportamiento que supera el de la simple negligencia para enmarcarse directamente en la mala fe, lo que hace que no merezca ningún crédito la declaración del empleado que comercializó los productos en cuanto a la información que dice que proporcionó.

Por lo demás, resultarían aplicables a esa mención las siguientes consideraciones contenidas en la STS de 12 de enero de 2015 , aun cuando lo fueran en relación con un contrato diferente: 'Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.

Eloisa en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'.

La apelante alega que los actores eran perfectamente conocedores del producto que habían adquirido, del cual disfrutaron durante varios años, cobrando los rendimientos y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocían perfectamente lo que había contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. El hecho de que los actores no mostraran ninguna desconformidad hasta que los problemas de este tipo de títulos salieron a la luz sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se les había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.



CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

En contra de lo que sostiene la sentencia de primera instancia, carece de relevancia el hecho de que la orden de compra de 1 de diciembre de 2010, a nombre de ambos actores estuviera firmada sólo por Don Lucas , porque la adquisición se hizo para ambos, y ambos eran y se comportaron como titulares, aunque se omitiese la firma de su esposa, como lo demuestra el hecho de que fueron los dos los que suscribieron el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, y los que aceptaron la oferta de adquisición de esas acciones por el FGD (doc. 21).

No concurre pues ninguna nulidad absoluta por ausencia de consentimiento, sino nulidad relativa porque el consentimiento estuvo viciado por error.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por los demandantes atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando un producto similar a un depósito, cuando en realidad no era así, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al adquirir las obligaciones de deuda subordinada estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada, y reitera en su recurso, que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas, S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optaran por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidieron aceptar la posterior venta de acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de las demandantes sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, ya se ha atenido en cuenta la suma percibida por la demandante por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.



SEXTO. Intereses .

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque alega que los intereses del precio que prevé el art. 1.303 CC no son intereses remuneratorios o moratorios, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Como señala la STS de 15 de octubre de 2013 , los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , por lo que carece de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por la actora, desde la fecha de su percepción.

Lleva razón en ese extremo Catalunya Banc, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC , y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, y al igual que no cabe hablar de enriquecimiento injusto de la actora al aplicar ese precepto en cuanto al devengo de intereses del capital invertido desde la fecha de la inversión, pues no es más que la consecuencia que establece la ley, tampoco puede utilizarse ese argumento para negar el devengo de intereses de los rendimientos, pues también éste forma parte de las consecuencias restitutorias, -que no indemnizatorias-, de la declaración de nulidad.

En ese sentido se han pronunciado las SSTS de 24 de octubre de 2016 , y de 30 de noviembre de 2016 .

Ahora bien, esta estimación del recurso no es óbice para considerar, a efectos de costas, que la estimación de la demanda deje de ser total, pues no deja de ser un pronunciamiento accesorio.

SÉPTIMO. Costas También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, aduciendo, en cualquier caso, la existencia de dudas de derecho sobre el tema de la caducidad en el momento en que la alegó en primera instancia.

La alegación sólo puede obedecer a un error porque no se invocó la caducidad en la primera instancia.

Ya se ha razonado que la estimación del recurso, en el extremo accesorio de los intereses de los rendimientos, no da lugar a la estimación parcial de la demanda, que sigue siendo total o sustancial, pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por los actores devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.