Sentencia CIVIL Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 339/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 339/2016-I

Procedencia: Juicio Verbal nº 1580/2014 del Juzgado Primera Instancia 4 Terrassa (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 96/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª. ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Verbal Desahucio por precario nº 1580/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Terrassa (ant.CI-8), a instancia de Y & M GEST S.L. , contra D/Dª. Anton , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 7 de enero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

que estimando íntegramente como estimo la demanda ejercitada por la representación procesal de Y & M GEST S.L. debo declarar y decalro haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 de Terrassa (Barcelona) condenando a la demandada Anton a dejarla libre y expedita y a disposición de la actora dentro del plazo lega, con apercibimiento expreso de lanzamiento el dia que por el juzgado se señale, si así no lo hicieren. Se imponen a la demandada las costas causadas en este procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para vista el día 7 de febrero de 2017 a las 10'30.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora Y & M GEST, S.L. peticionó contra el demandado D. Anton que se declarase haber lugar al desahucio por precario y que el demandado fuese condenado a dejar la vivienda libre y a disposición de la actora la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Terrassa, que viene ocupando en condición de precarista, y que le fueran impuestas las costas procesales.

Alegó la sociedad actora que había adquirido a Dña. Tatiana dicha vivienda en escritura pública de 22 de octubre de 2014, libre de arrendatarios y de cualquier otra clase de ocupantes, si bien la vendedora le había advertido de que el ahora demandado, con quien mantuvo una relación sentimental, tenía las llaves de la vivienda y que, ocasionalmente y de modo no consentido, pudiera ser que hiciere uso de ella, puesto que ella residía en Málaga. Al ir a adecentar la vivienda, el administrador de la actora halló al demandado en su interior, quien le impidió el paso y dijo ocupaba la misma; días más tarde, el demandado le pidió permanecer un máximo de tres meses en la vivienda para solucionar problemas personales, a lo que accedió la actora, si bien el demandado no quiso firmar ningún documento y continuó ocupando dicha vivienda.

El demandado se opuso a la demanda en el acto la vista, alegando que era el titular material de la finca y que la vendedora era mera fiduciaria, sin que la actora fuese tercero de buena fe, habiendo presentado denuncia contra Dña. Tatiana , contra el administrador de la actora y contra a persona que intervino en la intermediación inmobiliaria. Cuestionó la validez del título de compraventa de la actora y pidió la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, la cual no fue acordada, constando en autos el sobreseimiento de las actuaciones penales iniciadas en virtud de la citada denuncia.

En la sentencia, fue estimada la pretensión de la actora. Tras hacer referencia a la figura del precario y al procedimiento de desahucio por precario, se valora la prueba practicada, y se concluye que la actora adquirió en escritura pública la finca objeto de litigio, lo que supone la adquisición de forma instrumental, que fue, incluso, a la finca, en ejercicio de un acto de posesión, y que, encontrando allí al demandado, había tolerado su estancia durante unos meses. Se motiva que, aparte del contencioso que el demandado tiene con su ex compañera en relación con la propiedad de la finca, no acredita contrato de arrendamiento alguno o de otra naturaleza que le legitime para la ocupación de la vivienda más allá de esa mera tolerancia de la propietaria, por lo que tiene la condición de precarista.

El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita su revocación.

La actora se opone al recurso y solicita su confirmación.

SEGUNDO.- El apelante alega la existencia de error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba por parte de la juez 'a quo', puesto que, en primer lugar, falta un requisito básico de procedibilidad de la acción ejercitada por la actora, que es que la actora hubiere tenido la posesión real de la vivienda, lo cual no ha tenido lugar. Añade que la actora carecía de título inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de presentar la demanda, y que no era un tercero de buena fe.

Este Tribunal no aprecia la ausencia de requisito alguno de procedibilidad necesario para el ejercicio de la acción ejercitada, que no es otra que la acción de desahucio por precario prevista en el art.250.1.2º LEC ('Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'), no la acción encaminada a la efectividad de derechos reales inscritos prevista en el art.250.1.7º LEC ('Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbació').

En sentencia dictada por esta Sección de la Audiencia en fecha 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), dijimos:

' Este tribunal ya expuso en la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2.009 , que ' Conforme al artículo 250.1.2º de la L.E.C ., se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario , ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario , como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título.'

En este caso, la actora ha ejercitado acción de desahucio por precario porque, habiendo adquirido la propiedad de la finca por escritura pública de fecha 22 de octubre de 2014, se encuentra de hecho privado de su derecho a poseer la finca, y lo hace argumentando que el demandado carece de título alguno de ocupación.

Por lo demás, para el ejercicio de esta acción, no es precisa la inscripción registral, a diferencia de lo que sucede cuando se ejercita la acción para la efectividad de derechos reales inscritos, puesto que, como señala la sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia de 17 de marzo de 2016 , 'Dicho procedimiento tiene como finalidad esencial otorgar una protección especial a la inscripción tabular conforme a los principios hipotecarios y, especialmente, a tenor de lo dispuesto en el art. 38 de la citada ley , y ello contra quien se oponga a la titularidad inscrita con actos de detentación o despojo' En ese procedimiento, las causas de oposición previstas en el art.444.2 LEC son tasadas, y, en concreto, son las siguientes:

'1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado'.

En cualquier caso, en la primera sesión de la vista de juicio verbal, la actora manifestó que era adquirente de buena fe, amparada en la fe pública del Registro de la Propiedad, y aportó nota informativa del Registro de la Propiedad nº 1 de Terrasa actualizada (folio 157), donde figura con fecha 19 de marzo de 2015 en el Libro Diario la adquisición de la finca, pendiente de inscripción.

TERCERO.- Alega seguidamente el apelante que, como resulta del escrito de demanda, la vendedora ya advirtió de que, aunque se efectuaba la venta libre de arrendatario y de cualquier otra clase de ocupantes, el demandado disponía de llaves de la vivienda y pudiera ser que ocasionalmente hiciese uso de ella, siendo en todo caso la ocupación ocasional y no consentida, siendo lo cierto que, a partir de los documentos presentados en vía penal, el demandado y sus hijos estaban empadronados en la vivienda , resultando también de la declaración testifical de una vecina, por todo lo cual no está conforme con lo señalado en la sentencia acerca de que la entrada de la apelada en la vivienda tras la adquisición supone un acto de posesión y que solamente toleró unos meses la estancia del apelante. Niega también que la actora adquiriese de buena fe la vivienda, al no actuar con buena fe cuando se desconoce lo que con la diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido, máxime cuando la actora se dedica a la adquisición de inmuebles, sin que parezca plausible que comprase la vivienda sin constatar la situación real de la misma, si había uno o varios ocupantes y por qué razón o título se producía la compra. Reitera que el apelante era el dueño material de la finca, mientras que la vendedora actuó como fiduciaria interpuesta, circunstancias que perfectamente podía conocer la compradora y que, en todo caso, sabía la intermediaria inmobiliaria, así como el hijo mayor del demandado. Y peticionó en el recurso la práctica de la declaración testifical de tales personas.

Como señala la juez 'a quo' en la sentencia recurrida, el demandado tiene un contencioso con Dña. Tatiana en relación con la propiedad de la vivienda, pero no ha probado en el procedimiento especial y sumario que, frente a la actora, actual propietaria de la vivienda, disponga de título alguno para residir en ella más allá de su mera tolerancia, pues no acredita la existencia de contrato de arrendamiento ni cualquier otro título que le dé derecho a ocupar la vivienda. Ello con independencia de que conste o no empadronado en la finca y con independencia de que haya sido visto en compañía de sus hijos por una vecina, quien, por lo demás, durante la vista manifestó que ya no lo veía.

En cuanto a la presencia del demandado como ocupante de la vivienda, la propia actora reconoce en su demanda de que el demandado, con quien mantuvo una relación sentimental, tenía las llaves de la vivienda y que, ocasionalmente y de modo no consentido, pudiera ser que hiciere uso de ella, puesto que ella residía en otra ciudad. De ahí que no se hiciese precisa comprobación alguna por parte de la actora de algo de lo que ya había sido advertido.

En cualquier caso, se comprobase o no la situación del demandado antes de la compraventa, la realidad es que el demandado no ha acreditado ostentar derecho alguno de ocupación de la vivienda, puesto que se basa en el argumento de que él es el propietario material de la finca al haber abonado el precio en metálico. Empero, sin perjuicio de que, en la escritura de compraventa de fecha 21 de septiembre de 2012 por la que Dña. Tatiana adquirió la vivienda a través de un representante, D. Millán , consta que únicamente se pagó en metálico parte del precio -parte con anterioridad a ese otorgamiento y parte durante ese acto-, quedando aplazado el pago del resto del precio, y sin perjuicio de que el citado Sr. Millán manifestó como testigo durante la vista que los pagos en la Notaría los hizo el demandado, el hecho de que así fuera es cuestión ajena a la actora, quien adquirió posteriormente la finca mediante escritura pública de 22 de octubre de 2014 confiando en la fe pública registral. Se desconocen los pactos que pudiera haber entre el demandado y Dña. Tatiana , los créditos que pudiera haber entre ellos, las razones, en última instancia, de que figure Dña. Tatiana como propietaria-vendedora de la finca y no el demandado, sin que tales razones alcancen a la actora, que adquirió la finca de persona con facultades para su transmisión, por aplicación del principio de relatividad de los contratos ( art.1257 CC ). Ello con independencia de que, en procedimiento civil aparte, en su caso, ambos - Dña. Tatiana y el demandado- pueden dirimir sus diferencias sobre el particular. De hecho, el testigo manifestó que no sabía nada acerca de la venta posterior de la finca llevada a cabo por Dña. Tatiana , y se acogió a la confidencialidad entre abogado y cliente para no contestar a la pregunta de que todo respondiese a una fiducia. Ello abunda en la falta de acreditación de lo que alega, con independencia de que tenga o no virtualidad finalmente a los fines de este procedimiento.

Por lo demás, el apelante insistió en esta alzada en la declaración de la persona que intermedió en la compraventa entre Dña. Tatiana y la actora, la Sra. Marina , siendo acordada su práctica, en evitación de toda indefensión al demandado, sin perjuicio de lo cual el apelante no asistió en legal forma al acto de vista señalado a tal efecto -sí asistió, en cambio la testigo-, y se le tuvo por renunciado a la práctica de dicha prueba.

En definitiva, compartimos la motivación plasmada en la sentencia recurrida y consideramos procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Anton contra la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.