Sentencia CIVIL Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 110/2017 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0175035

Recurso de Apelación 110/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1400/2014

APELANTE:CHEVIAN S.L. y FAMESTRA S.L.

PROCURADOR:Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIERARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR:D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

SENTENCIA Nº 96/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción reivindicatoria de dominio, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes CHEVIAN S.L. y FAMESTRA S.L. representadas por la Procuradora Sra. Morante Mudarra y de otra, como apelada demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID representada por el Procurador Sr. Gómez-Villaboa Mandri, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en fecha 2 de noviembre de 2016, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los tribunales doña SONIA MARÍA MORANTE MUDARRA, en nombre y representación de CHEVIAN, S.L. y FAMESTRA, S.L., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 N° NUM000 DE MADRID, no ha lugar a las pretensiones contenidas en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal en el artº. 348 C.c . así como en los arts. 1 y 3 LPH esencialmente, se ejercitó en su día por la parte actora, como titulares dominicales en proindiviso ordinario del local comercial de una sola planta destinado a supermercado sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad nº 39 de Madrid, la acción reivindicatoria del dominio sobre la cubierta del citado local comercial y la pista de pádel ubicada en ella, así como la falta de título para su ocupación por la Comunidad de Propietarios demandada a la que pertenece tal local, y consecuentemente se procediera a la entrega de la posesión de tal cubierta y pista deportiva, pretensión a la que se formuló oposición por la demandada afirmando ignorar si esa cubierta tiene el carácter de elemento privativo o común pero en todo caso afirmando su legítima posesión en base a la existencia de una servidumbre por destino fundada en el art. 541 C.c ., siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la demanda formulada e interponiéndose por los demandantes el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la a su juicio incongruencia de la sentencia recurrida por considerar que la naturaleza del bien como elemento común o privativo que en ella se resuelve no era un hecho controvertido, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la no vinculación a esta litis del resultado de otro proceso anterior en el que no se dilucidaba la cuestión del dominio ahora discutida sino su posesión en concepto de precario, error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración de las pruebas que a juicio de los recurrentes no se han examinado por el juzgador y otras que ha valorado erróneamente, e infracción de normas o garantías procesales en relación con el examen sobre la existencia o no de servidumbre alguna.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada ha de efectuarse una inicial precisión sobre los términos en que se planteó la litis en relación con el petitum de la demanda y la acción ejercitada.

Efectivamente, la actora está ejercitando una acción reivindicatoria por la que pretende su declaración como dueña de la cubierta del local comercial de su titularidad compuesto por una sola planta en una única edificación y como consecuencia que se entregue su posesión actualmente detentada por la Comunidad de Propietarios demandada.

Como es bien sabido, la acción reivindicatoria que es la única ejercitada ex artº. 348 C.c . y por lo tanto la única objeto de enjuiciamiento en esta litis, exige la concurrencia y acreditación de tres requisitos, cuales son la identificación de la finca o bien reivindicado, la existencia de justo título o justificación dominical del accionante de entidad superior a la de quien discuta su dominio, y posesión por un tercero de lo reivindicado. Si no concurren tales requisitos no es posible el éxito de la acción, siendo así que esa titularidad dominical que alegan las mercantiles demandantes ha de estar cumplidamente acreditada, no siendo preciso un título escrito sino una justificación dominical bastante, y es obvio que esa titularidad y su demostración no puede fundarse sólo en que así lo reconozca la demandada puesto que se trata de una acción real trascendente erga omnes, menos aun cuando ni tan siquiera la comunidad demandada se ha allanado a la demanda.

La parte actora no puede obviar que el primero de los puntos de la súplica de la demanda, su primer y esencial petitum, es la pretensión de que se les declare como legítimos propietarios de la superficie reivindicada y, como consecuencia de ello, que se entregue por la demandada la posesión de ella que hasta ahora ostenta tal parte. A éste último extremo podría afectar un reconocimiento por tal demandada de la realidad de los hechos alegados en la demanda, pero no al petitum principal cual es que se declare el dominio de los actores. Tal derecho real no se obtiene por el mero reconocimiento de un tercero sino por su adquisición en alguno de los modos previstos legalmente en el artº. 609 C.c .

Establecido lo anterior y entrando en el examen del primero de los motivos de recurso, es claro que la sentencia recurrida no es incongruente desde el momento en que el hecho esencial controvertido en esta litis, al estar claramente identificada la superficie reivindicada y admitido el hecho de la posesión por la demandada, lo es la titularidad dominical por las entidades mercantiles demandantes sobre la cubierta reivindicada, y ello porque es el primero y esencial requisito que ha de concurrir para el éxito de la acción ejercitada, que no es otra que la reivindicatoria. Esa acción es la única ejercitada en esta litis, ninguna otra se ha ventilado, y por ende la estimación de la demanda ha de venir dada por la acreditación de ese título de dominio, sin el cual no puede prosperar la acción.

Yerran los recurrentes cuando afirman en su recurso que el 'único hecho controvertido es si la Comunidad tiene un derecho de servidumbre a favor de la cubierta y pista de pádel', y ello porque en esta litis ni por vía de acción ni por vía de reconvención se ha ejercitado acción confesoria alguna; es más esta Sala en ningún caso va a efectuar pronunciamiento alguno en relación con la existencia o no de un derecho real de servidumbre puesto que nadie ha formulado tal pretensión y por ello lo contrario determinaría, entonces sí, una incongruencia extra petita. La litis sólo se ha centrado en la acción reivindicatoria formulada por la actora y sólo tal acción tendrá pronunciamiento, previo examen de la prueba sobre la concurrencia de los requisitos antes dichos y esencialmente la titularidad dominical por las entidades demandantes de esa cubierta y esa instalación deportiva, y ello aunque quisiera entenderse que la demandada se ha allanado, lo cual no es así, puesto que es de insistir en que esa titularidad dominical no depende de lo que la demandada manifieste sino del título que ostenten las demandantes en relación con el citado artº. 609 C.c . Por lo tanto, si se entiende acreditada tal titularidad se estimará la demanda, revocándose la sentencia de instancia y si no se entiende así se desestimará, confirmándola.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso se fundamenta en la, a juicio de las recurrentes, errónea valoración de la prueba efectuada en la resolución recurrida, procediendo la parte a efectuar su propia valoración tanto de los medios que entiende no se han valorado, como de lo que entiende que se han valorado de forma incorrecta, partiéndose de una afirmación que por obvia nada aporta, cual es la no vinculación de la sentencia dictada por la Secc. 13ª de esta Ilma. Audiencia Provincial en anterior litigio sobre una acción de precario sobre esa misma cubierta.

Es evidente que esa sentencia no produce excepción alguna de cosa juzgada puesto que nada tiene que ver la acción ejercitada en aquella litis con lo que se ventila en la presente. Es esta litis la esencial a los efectos debatidos puesto que es en esta en la que se ha de determinar definitivamente si las demandantes son o no titulares dominicales de esa cubierta, con independencia de cuales sean los posibles derechos posesorios de terceros, porque es de insistir en que en esta litis ninguna otra cosa se discute al no haber sido ejercitada por la actora una acción negatoria y no haber sido formulada demanda reconvencional ni en ejercicio de una acción confesoria ni en ejercicio de una acción posesoria, ni a este proceso se ha acumulado ningún otro con tales pretensiones.

Pero es que además la sentencia recurrida no desestima la demanda porque se entienda vinculado el Juzgador por esa anterior resolución de esta Ilma. Audiencia, sino que parte de la misma y de los razonamientos en ella contenidos para concluir que lo en ella afirmado '...no ha sido desvirtuada en el presente procedimiento con las pruebas practicadas...' que luego examina.

Y en cuanto a tales pruebas, no puede esta Sala sino reiterar la valoración efectuada en la instancia puesto que no puede llegarse a otra conclusión a la vista del examen del documento esencial en esta litis cual es la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal de 17 de diciembre de 1999, y de la constatación de que no existe acreditación alguna de que se haya modificado ese título constitutivo.

CUARTO.-Efectivamente, como es bien sabido por así reiterarlo la jurisprudencia (a título de mero ejemplo la STS de 5 de septiembre de 2011 ), cualquier elemento del edificio cuya propiedad privativa no venga declarada en el título constitutivo es un elemento común del edificio.

'... El artículo 396 del Código Civil contiene unaenumeración no cerrada sino abierta o indicativa('tales como....'), de los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, dentro de la cual cabe clasificarlos del siguiente modo:Elementos esenciales y estructurales,que no pueden perder dicha condición por ningún concepto y que quedan fuera de toda disponibilidad.Elementos naturales o no esenciales,que son comunes salvo que en el título constitutivo, por resolución judicial o la voluntad unánime de los copropietarios se haya excluido tal condición y hayan quedado desafectados del uso y disfrute común.Las servidumbres y los elementos comunes accidentales o por destino, que pudiendo ser privativos solo son comunes si de manera expresa se les confiere ese carácter y se establece la proindivisión para la utilidad común de los propietarios.

Cuando un elemento común no es esencial y, por tanto, no es de 'ius cogens' (derecho necesario), sino de 'ius dispositivum' (derecho positivo), está permitido que en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o después, por acuerdo unánime de la Comunidad pueda serle atribuido carácter privativo (desafectación), como ocurre con los patios internos, terrazas a nivel, buhardillas, espacio bajo cubierta, etc...' ( SAP Madrid secc. 13ª de 27 de marzo de 2013 , entre otras)

Por lo tanto, los elementos estructurales siempre son comunes, los no esenciales también salvo que expresamente se haya acordado su carácter privativo, y los elementos accidentales o por destino que pueden ser privativos salvo que se haya establecido que son comunes.

Es claro que la estructura del edificio, cubierta que es techo de los elementos que están bajo ella, es un elemento común siempre, sin perjuicio de que a las terrazas existentes sobre esa cubierta les pueda ser atribuido el carácter de privativo. Pero es que en el caso enjuiciado, en ningún párrafo, disposición o descripción de la escritura de división horizontal de la comunidad de propietarios se dice que la cubierta del local comercial de las demandantes sea un elemento privativo. La obra nueva se declara, y la propiedad horizontal se constituye, sobre dos edificios uno para viviendas y locales y otro exclusivamente para el local de supermercado. Tal local se describe como la 128 de las fincas en que se divide la propiedad horizontal, y en su descripción nada se manifiesta sobre su cubierta, pero tampoco se le describe como una finca separada de la comunidad de propietarios, es decir, está incluida en la edificación que horizontalmente se divide, se describe su superficie, sus linderos y sus anejos de uso exclusivo entre los que no se cita esa cubierta aunque sí una zona ajardinada y unas plazas de aparcamiento en superficie.

En las normas estatutarias que se incluyen en tal escritura constitutiva, se establecen algunas referidas a todos los locales sin distinción incluyendo expresamente el local destinado a supermercado de una sola planta, a pesar de su ubicación en construcción distinta al edificio de viviendas construido en quince alturas, y entre ellas las referidas a las obras a cuya ejecución se faculta sin necesidad de autorización ni aprobación de la junta de condueños, entre las que se encuentran 'sacar por el tejado o cubierta...elementos de ventilación para la salida de gases...', siendo así que todas esas prevenciones serían innecesarias para ese local destinado a supermercado si no se le considerase incluido a todos los efectos en la comunidad que se constituye. Por lo tanto si no se dice expresamente que la cubierta de ese inmueble es privativa del titular del único local sito en él, ha de presumirse que se trata de un elemento común.

Y esa presunción se corrobora por el hecho de que sobre esa cubierta se construyó una pista de pádel de forma acorde con la oferta efectuada por la promotora para la venta de los diferentes pisos, pista que no fue construida por las demandantes ni a sus expensas, y pista a la que sólo se accede no desde el local destinado a supermercado sino desde la primera planta del edificio de quince por una pasarela construida a ese solo efecto entre ambos edificios, con lo que si no se dice en el título constitutivo que esa cubierta sea titularidad privativa integrante del local de supermercado, sino que además sobre ella se constituye una pista deportiva ofertada en la promoción como equipamiento comunitario, es claro que las entidades mercantiles demandadas no son titulares dominicales de esa superficie, y ello sin necesidad de examinar otras pruebas porque como se dijo, el dominio se adquiere por alguno de los medios legalmente previstos para ello, y no alegándose su adquisición por usucapión, no es prueba suficiente ni la testifical ni la pericial para desvirtuar el contenido del título constitutivo de la división horizontal que es el único que describe los elementos privativos del inmueble así divido en fincas independientes susceptibles de esa exclusiva titularidad.

El Tribunal Supremo ya se manifestó con claridad sobre ello en su sentencia de 17 de diciembre de 1997 , afirmando que '.... Ante todo, ha de dejarse constatado, en evitación de penosas confusiones, que aquíno nos vamos a referir a ninguna terraza que forme parte integrante de un elemento individual del edificio (piso o local), como componente del mismo, pues a dicha terraza le corresponde, obviamente, la misma conceptuación privativa que al elemento individual (piso o local) del que forma parte, como anejo del mismo. Aquínos estamos refiriendo a una terraza del edificio, con entidad propia e independiente, o sea, no como anejo de algún elemento individual privativo (piso o local). Así conceptuado, con entidad arquitectónica autónoma e independiente, a la expresada terraza del edificio (cualquiera que sea el nivel a que la misma se halle)le corresponde, por naturaleza, la conceptuación de elemento común de dicho edificioy, como tal, viene enunciado en el artículo 396 del Código Civil , cuando habla de «cubiertas». No se concibe que una terraza, con las características arquitectónicas antes dichas (de autonomía e independencia) pueda ser objeto de propiedad individual o privativa, pues esta condición sólo puede atribuirse a los pisos y locales y a sus anejos respectivos.Por tanto, si en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, como ocurrió en el presente caso (con la escritura de obra nueva y división horizontal de 28 de agosto de 1975),no se hace referencia alguna a dicha terraza para atribuirle carácter de elemento privativo (como anejo de algún piso o local), es evidente que a la misma le corresponde la naturaleza de elemento común del edificio. ...'

Y no consta en autos prueba alguna de que el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal enjuiciado se haya modificado, ya que tal modificación ha de hacerse necesariamente en Junta de Propietarios, por acuerdo unánime de los mismos que no se ha manifestado existente sino al contrario, con lo que, parafraseando la sentencia antes citada, la mencionada cubierta sigue conservando el mismo carácter de elemento común del edificio que le correspondía al otorgarse la Escritura Pública de obra nueva y de división horizontal al no habérsele atribuido expresamente en dicho título constitutivo la naturaleza de elemento privativo (en cuanto anejo de algún piso o local).

Tal constatación desde luego no se puede desvirtuar por el contenido de los contratos de arrendamiento que aportan las demandantes (singularmente el de 2 de julio de 1997) desde el momento en que en ellos no era parte la comunidad demandada al no estar entonces constituida, siendo así que desde el momento en que se divide horizontalmente el inmueble, las facultades de los titulares de cada finca no se rigen por su voluntad sino por la LPH y por lo tanto el arrendador del local no puede disponer sobre los elementos comunes de la comunidad ni por ende autorizar a los arrendatarios a efectuar obra alguna en elementos comunes no siendo ello vinculante para la comunidad una vez constituida, salvo que su promotor hubiera trasladado esas facultades al título constitutivo estableciendo precisamente que la cubierta del inmueble del local supermercado y la superficie existente sobre ella era anejo privativo inseparable de tal local y por ende con plenas facultades para actuar sobre ella como a su derecho o interés conviniera. El arrendatario, desde que lo es de un inmueble integrado en una comunidad dividida horizontalmente no tiene libertad para hacer, deshacer o demoler en la cubierta elemento común, siendo así que precisamente el hecho de que no se describiera como privativa esa cubierta a pesar de otorgarse la división horizontal con posterioridad al arrendamiento, denota el carácter de elemento común de la misma, ya que no se trasladó a ese título la facultad del arrendatario o de posteriores titulares dominicales del local de supermercado de hacer, deshacer o demoler en la cubierta, lo que habría acreditado la condición de privativa de la misma como anejo de ese local, acreditación inexistente cuando ninguna mención se hizo a tal extremo.

En su consecuencia, faltando el esencial requisito para el éxito de la acción reivindicatoria formulada cual es la acreditación por la reivindicante de la titularidad dominical de la superficie reivindicada, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Chevian S.L. y Famestra S.L. representadas por el Procurador de los Tribunales Sra. Morante Mudarra contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 21 de Madrid de fecha 2 de noviembre de 2016 en autos de juicio ordinario nº 1400/14 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a las recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.