Sentencia CIVIL Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 755/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-2-2014-0056026

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000755/2016- R -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001659/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA

Apelante: BANCO SANTANDER S.A..

Procurador.- D. GUILLERMO BAYO MIR.

Apelado: Dña. María Rosa .

Procurador.- Dña. PILAR IBAÑEZ MARTI.

SENTENCIA Nº 96/2017

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario 1659/2014, promovidos por Dña. María Rosa contra BANCO SANTANDER S.A. sobre 'indemnización de daños y perjuicios', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. GUILLERMO BAYO MIR y asistido del Letrado Dña. TERESA CARMEN AÑON ESCRIBA contra Dña. María Rosa , representado por el Procurador Dña. PILAR IBAÑEZ MARTI y asistido del Letrado D. PASCUAL BALAGUER ARRUFAT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, en fecha 6 de mayo de 2016 en el Juicio Ordinario 1659/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña María Rosa , contra BANCO SANTANDER, S.A., condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 22.573,06 euros, más intereses legales desde el 14 de junio de 2013, con imposición de las costas causadas en este procedimiento..'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dña. María Rosa . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 16 de marzo de 2017.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No comparte la Sala los de la resolución recurrida, que se contrapongan a los siguientes y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda explicando que: la actora suscribió con la demandada contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo, en fecha 17 de mayo de 2.004 (número NUM000 ), apoderando en la cuenta a su cónyuge don Jesús Carlos , en régimen de separación de bienes, el 13 de junio de 2.008 autorizó la domiciliación en la cuenta de los cargos de una tarjeta de crédito adicional denominada BOX GOLD a nombre de su cónyuge vinculada a la tarjeta principal BOX GOLD emitida a nombre de ella, el 27 de marzo de 2.013, remitió correo electrónico al director de la sucursal, desautorizando al Sr. Jesús Carlos de la tarjeta PAN NUM001 , con número de contrato NUM002 ; así como desautorizándolo de la cuenta corriente. Después de un cargo en esta cuenta de 1.175,08 euros, el día 4 de mayo de 2.013, dejando el saldo con 0 euros, el director de la sucursal le informó que se trataba de la liquidación de una tarjeta FERRARI, emitida a favor del Sr. Jesús Carlos , siendo su cuenta la de domiciliación de la tarjeta, sin su autorización o conocimiento, teniendo conocimiento que en su cuenta se habían efectuado cargos desde septiembre de 2.011, por importe de 22.573,06 euros, se solicita la reintegración de los 22.573,06 euros; y, subsidiariamente, de los 663,01 euros por operaciones realizadas con la tarjeta de crédito con posterioridad a la desautorización el 27 de marzo de 2.013.

La entidad demandada la contestó, oponiendo que: la demandante durante casi dos años consintió y conoció los cargos hechos en su cuenta con la tarjeta FERRARI, en virtud del contrato de mandato, de la autorización general de la cuenta, los poderes de disposición del apoderado son tan amplios como los del titular. Se argumenta que la demandante tenía conocimiento de la existencia de la tarjeta porque recibía los extractos de los movimientos y constituye uso mercantil entender que el cliente presta su aquiescencia a los mismos y al saldo si nada manifiesta en sentido contrario, conforme al principio de la buena fe ( artículos 1.258 CC y 57 CCom ). Existe consentimiento tácito. No se considera que se trata de un supuesto de autocontratación, sino de una de las actividades que puede llevar a cabo la persona autorizada o apoderada en un contrato de cuenta corriente. La desautorización de la demandante lo fue para un contrato de tarjeta cierto y determinado.

Dictada Sentencia, en la que se estimó la demanda, concluyendo en el fundamento de derecho tercero, que '... en consecuencia, se considera responsable a la sociedad demandada del perjuicio causado a la actora, entidad bancaria que está obligada a controlar quien dispone de la cuenta corriente, al haber permitido, sin consentimiento, ni conocimiento de la actora, a pesar de entender la propia entidad necesaria su intervención y responder a las buenas prácticas y usos financieros, que en un contrato autónomo de tarjeta de crédito suscrito por Don Jesús Carlos se designara para el pago la cuenta de su titularidad. Por lo tanto, procede la devolución del importe cargado por la utilización de la tarjeta FERRARI en importe de 22.573,06 euros, más intereses legales desde la reclamación extrajudicial en fecha 14 de junio de 2.013 (documento once de la demanda), con arreglo a los artículos 1.100 y 1.108 CC ....'. Por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación por error de derecho provocado por una errónea valoración de la prueba practicada, alegando en síntesis que: 1º) la sentencia no ha tenido en cuenta que el Sr. Jesús Carlos tenía la condición de autorizado en la cuenta de la reclamante y como tal podría suscribir tarjetas de crédito. 2º) En cuanto apoderado tenía las facultades precisas para disponer personalmente de los fondos mediante extracciones en efectivo, firma de títulos o cualquier otro documento que fuera necesario incluido la tarjeta de crédito. 3º) En la demanda no se hace referencia al posible uso fraudulento de la tarjeta, pero debe recordarse que estaba plenamente autorizado en la cuenta y los cargos en la cuenta derivado de la aplicación de esta tarjeta eran conocidos y consentidos por la demandante, hasta 2013 cuando la actora emite la instrucción de desautorizar a su esposo en la cuenta. 4º) La Sra. María Rosa recibió en su domicilio extractos de las operaciones que su cuenta fueron realizados y los gastos de las tarjetas durante al menos 3 años sin manifestar ninguna extrañeza y por tanto tenía pleno conocimiento de había otorgado su consentimiento al apoderar al exesposo en la cuenta corriente, el Juez 'a quo' no valoró que tratándose de un uso continuo de tarjeta de crédito asociado una cuenta corriente la documentación básica no está constituida sino por del movimiento y el saldo final, el consentimiento quedó acreditado con el apoderamiento, además el Juzgado no ha tenido en cuenta la declaración del Sr. Jesús Carlos por su enemistad con la demandada, no es descabellado pensar que si nos hubiese producido la crisis matrimonial la demandante no hubiera efectuado ninguna reclamación. 5º) Por último, sobre la comunicación de desautorización del exesposo, esa se llevó a cabo el mismo día 27 de marzo de 2013, ahora bien esa comunicación nos hace referencia a la tarjeta Ferrari, no se puede suponer que la desautorización era genérica sin haber acreditado este extremo, la entidad bancaria cumple expresamente las concretas órdenes dadas por la actora y por tanto no puede imputarsele falta de diligencia.

SEGUNDO.-

El análisis de los motivos del recurso debe atender a que la demandante está reclamando la cantidad de 22.573,06 € en el entendimiento de que se ha producido por parte del Banco demandado incumplimiento contractual al cargar en la cuenta corriente los saldos de la tarjeta de crédito de don Jesús Carlos , en base a la autorización concedida.

A estos efectos, deben distinguirse dos momentos a juicio de la Sala trascendentes, en primer lugar mientras estuvo vigente el apoderamiento en cuenta bancaria según el contrato, (folios 21 y 22), donde figuraba como titular de dicha cuenta la demandante y como apoderado don Jesús Carlos ; y en segundo lugar, a partir del momento en que la demandante comunicó la desautorización en la cuenta.

Sobre el primer momento, la Sala discrepaba de la conclusión a la que llegó el Juez 'a quo' que descartó la existencia de un consentimiento tanto expreso como tácito. Ya que la valoración probatoria no puede omitir el transcurso del tiempo, pues si acudimos a la documental aportada constatamos que:

1- La cuenta corriente se contrató el mayo el 17 de mayo de 2004 (folios 21 a 23), conapoderamieto a don Jesús Carlos .

2- Conforme a la documental, la tarjeta Ferrari fue suscrita el 1 de julio de 2011 (folios 38 al 41).

3- Según el extracto aportado, en las liquidaciones de la cuenta corriente realizadas desde el año de 2011 hasta el 29 de noviembre 2013 (folio 46 a 66), en todas ellas se comunicó a la demandante las disposiciones realizadas a través de la tarjeta de crédito denominada Ferrari.

4- La demandante, en el hecho segundo de la demanda, reconoció que autorizó la emisión y domiciliación en su cuenta corriente de los cargos de las tarjetas de crédito Box Gopd para ella y para don Jesús Carlos .

La demandante está reclamando la devolución de todos aquellos cargos que por esa tarjeta, desde el 1 de septiembre de 2011 hasta 3 de septiembre de 2013, en el entendimiento que existió incumplimiento contractual, por tanto responsabilidad del Banco, por no haber comunicado de manera expresa a la demandante la existencia de dicha tarjeta de crédito cuyos saldos se iban a cargar en su cuenta corriente y por cargarlos sin expresa autorización de aquella. A estos efectos el Banco de España en la reclamación que efectuó la demandante, contesto en el sentido de que: '... la entidad se ha apartado de las buenas prácticas financieras por no haber acreditado haber comunicado titular de una cuenta bancaria la existencia de un contrato de tarjeta de crédito suscrito por un autorizado en dicha cuenta ...' (folio 85 y 86).

La reclamación sustentada por la demandante parte de la existencia de un incumplimiento contractual y para ello se exige probar que el Banco se excedido de los límites del contrato, téngase presente que '... el contrato de cuenta corriente comporta servicio de caja y contabilidad por la autoridad bancaria en régimen de continuidad, sobre la base de relación de confianza cimentada en principios de buena fe ( art. 1.258 CC y 57 CCOM ), y con deber de lealtad, información y prevención, así como de diligencia exigible a la entidad dedicada al tráfico bancario. La diligencia exigible en ese caso no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde a la demandada como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los art. 255 y 307 CCOM , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos - STS 15.7.1988 citada en S. AP Madrid (Secc. 18ª) 16.2.2015...' (S.AP, Civil de Pontervedra, Sección 3ª, n.º 234/2015 del 16 de septiembre. Y en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2006 '.... encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993 , de 19 de diciembre de 1995 , de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato': una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración...'.

La Sala entiende que no puede predicarse la conclusión del Juez 'a quo' por dos razones: primeramente por cuanto en el contrato de apertura de la cuenta la demandante apoderó al demandado, es decir lo autorizó a operar en la cuenta corriente sin limitación cuantitativa, ni cualitativa; y en segundo lugar, el Banco comunicó a la demandante de manera puntual los cargos que con la citada tarjeta se efectuaban en su cuenta, sin que aquella hiciese indicación contraria alguna hasta el momento en que procede a desapoderar. Y aunque puede aceptarse que la demandante no consultase los extractos remitidos, ello no es óbice para entender que el Banco cumplió su obligación de comunicación de aquellas operaciones. Por ello, aunque aceptásemos la conclusión del Banco de España, esta realidad impide sustentar el incumplimiento contractual, por cuanto aunque dudemos del alcance del apoderamiento en la cuenta corriente, el pago continuado de esos cargos de la tarjeta Ferarri obliga a concluir que el mismo permitía ese negocio en base a la condición de comisionista del Banco frente a la demandada. Por ello, la Sala no aprecia que estemos ante una disposición de fondos por persona no autorizada sino al contrario dentro del ámbito del contrato. En conclusión, frente al Banco, sin perjuicio del derecho de crédito de la demandante contra don Jesús Carlos , no puede predicarse el incumplimiento contractual en que se ha sustentado la pretensión principal de la demanda.

TERCERO.-

Sobre el segundo, es decir todos aquellos cargos que se efectúan a partir del 27 de marzo de 2013, debe calificarse de incorrectos pues el Banco Santander ya tenía conocimiento de que había cesado el apoderamiento, ( artículo 1732 del Código Civil ), y en consecuencia a partir de este momento o no debió o cargar en la cuenta ninguno ningún nuevo cargo. Si se ha aceptado, en el fundamento anterior, que el apoderamiento comprendió también el de la tarjeta de crédito ferrari, el desapoderamiento debe entenderse que afecta a todo tipo de disposición y por tanto también al de esta tarjeta, con independencia de que en el e-mail se incluyese de manera expresa, dado que las facultades de don Jesús Carlos , nacían del mismo y desaparecido cesaba toda facultad sobre la citada cuenta corriente de la que no era titular sino apoderado.

En base a lo anterior debe revocarse la Sentencia en el sentido de desestimar la pretensión principal y estimar la subsidiaria condenando al Banco a abonar a la actora la suma de 663,01 € más el intereses legal de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial (14 de junio de 2103) artículos 1100 y 1108 del CC .

CUARTO.-

Sobre las costas:

1º) Habiendo estimado la pretensión subsidiara debe imponerse a la parte demandada, en aplicación del criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC , las costas de primera instancia. Siguiendo el criterio de esta Sección Sentencia n.º 415/2003 de 24 de junio '... que cuando se contiene en el 'petitum' de la demanda una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgado una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales, concederse la principal y la subsidiaria, porque compendiando lo dicho, no puede eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del Juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren' ( S.T.S. 29-10-92 , 27-11-93 , 30-5 - 94,15-3-97 , 28-2-02 ...)...'

2º) Estimado parcialmente el recurso interpuesto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Guillermo Bayo Mir, en nombre y representación de Banco Santander S.A., contra la Sentencia número 221/2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el número 1.659/2014.

SEGUNDO.-

Revocar dicha resolución en el sentido de:

1º) Desestimar la pretensión principal de la demanda, absolviendo al Banco Santander S.A., de los pedimentos en ella contenidos.

2º) Estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, condenando al Banco Santander S.A, a que abone a la actora la suma de seiscientos sesenta y tres euros con un céntimo (663,01 €), mas el interés legal de esta cantidad desde la reclamación extrajudicial (14 de junio de 2013).

3º) Imponer a la demandada el pago de las costas de primera instancia.

TERCERO.-

Y no hacer especial pronunciamiento en orden a las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.