Sentencia CIVIL Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 79/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00096/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
N.I.G. 30035 41 1 2016 0003614
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000079 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000467 /2016
Recurrente: Cesareo
Procurador: BEATRIZ CAMPO MARTINEZ
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Sacramento
Procurador: , ALBERTO ALONSO PONCELA
Abogado: , PEDRO ANTONIO MARTINEZ GARCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 79/2018
MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 417/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 96
ILTMO. SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 10 de Abril de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº
567/2016 -Rollo nº 79/2018 - que se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
entre las partes como demandante Cesareo , representado por el procurador Dª Beatriz Campos Martinez
y defendido por la letrada Dª Rosa Laura Ros Martínez Sra. María José Martínez, y como parte demandada
Sacramento representada por el Procurador D. Alberto Alonso Poncela y asistida del letrado D. Pedro Antonio
Martínez García , interviniendo el Ministerio Fiscal. En esta alzada actúan como apelantes y apelados Cesareo
y Sacramento respectivamente en la representación antedicha y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 467/2016 se dictó sentencia con fecha 30 de Octubre 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda deducida por D. Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Beatriz Campo Martínez, contra Dña. Sacramento , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco Rubio García, y se acuerda la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia n° 70/09 de Guardia, Custodia y Alimentos dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 5 de DIRECCION000 en fecha 17 de julio de 2009, en el siguiente sentido, manteniéndose el resto de sus disposiciones: 1°. En lo que se refiere al régimen de visitas, el padre recogerá al menor los viernes a las 20:00 horas y, lo entregará el domingo a las 20:00 horas.

No se hace especial pronunciamiento en costas.' Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Cesareo que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la otra parte , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso, así como el Ministerio Fiscal . Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 467/2016 que ha quedado para sentencia con celebración de vista.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por Cesareo contra la sentencia por la que estima parcialmente la solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de alimentos guarda y custodia de mutuo acuerdo nº 70/09 de hijo menor dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en fecha 17 de Julio de 2009 , por error en la valoración de la prueba en relación con la cantidad económica fijada en dicha sentencia a favor del hijo menor en la cuantía de 300 Euros , que debía fijarse en 200 Euros mensuales , por cuanto no se tuvo en cuenta que desde el año 2013 en que fuera despedido de la empresa DHL logística , solamente percibe el sueldo de militar del ejército del Aire en la suma de 1.136 Euros mensuales , cuando en la fecha de la sentencia de medidas percibía unos 1900 Euros , y dadas las incompatibilidades de los funcionarios públicos por Ley 53/1984 no ha podido encontrar otro trabajo , por lo que existe un cambio sustancial de bajada de ingresos superior al 30% , que justifica la bajada en 100 Euros mensuales de la pensión del menor.

Examinada la prueba practicada y en cuanto a la disminución de ingresos alegada por el actor , y recurrente , no es menos cierto, que actualmente no queda acreditado que el actor trabaje en la actividad privada , pues huelga hablar de que lo haga en la pública por el sistema de incompatibilidades, que también existía cuando se dictó la sentencia de alimentos de mutuo acuerdo , omitiendo y dentro de la facultad revisora de la sentencia que compete a este Tribunal , que los ingresos mensuales del actor , si bien se reducen como resulta de la documental aportada a su situación de militar , no es menos cierto , que omite deliberadamente que sus ingresos mensuales son superiores , si se tienen en cuenta que son en 14 pagas como militar , lo que suponen unos 15.904 Euros anuales , lo que supone aproximadamente la suma de 1.325,33 Euros mensuales, y que el mismo no acredita otros gastos , posteriores como el pago de hipoteca o de alquiler de otra vivienda , u otras cargas que supongan una disminución de sus ingresos y como establece la sentencia la posibilidad de obtener otros trabajos en el sector privado , dada su historial de vida laboral , por lom que en modo alguno podamos estar ante el cambio sustancial que exige el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basado en la alegada disminución de ingresos , por cuanto ni la situación de reducción de ingresos es permanente por la no actividad laboral en el sector privado del actor , de todas maneras voluntaria , dada la previsibilidad cuando se adoptaron la medidas de mutuo acuerdo que dichos empleos no eran indefinidos ,que no consta que la hipoteca que gravaba la vivienda familiar en la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A (BBVA) y a cuya mitad en su pago se obligaba el actor y cuya cuota mensual era de 977 Euros , siga siendo abonada por el mismo y además como documentalmente consta en el año en que se produce la fijación de la pensión alimenticia para el hijo menor en 2009 el actor percibía como militar profesional 1.104 Euros del Ministerio de Defensa y en la actualidad , al menos en el año de 2017 de 1.325,33 Euros mensuales en 14 pagas , por tanto , no queda acreditado el cambio sustancial y objetivo , permanente e imprevisible en su situación personal y patrimonial con posterioridad a la sentencia de alimentos y guarda y custodia del hijo menor , que justifique la modificación pretendida de rebajar en 100 Euros la pensión alimenticia , conforme al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo .- : En cuanto a la falta de argumentación y fundamentación de la sentencia al no pronunciarse sobre la modificación referida a los gastos extraordinarios, revisados lo autos no vemos que haya incongruencia, la sentencia desestima la demanda con desestimación de la misma en cuanto al cambio sustancial pretendido en el suplico de su demanda para rebajar la pensión tanto de alimentos al hijo menor , como cambio en los gastos extraordinarios reduciéndolos, derivados del cambio sustancial alegado y que la sentencia de instancia rechaza en su totalidad , no así en cuanto al régimen de visitas que lo amplia , y es sabido que las sentencias absolutorias no son incongruentes, pues al desestimar totalmente la demanda en cuanto a dicha causa deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para el actor, todas las pretensiones, salvo aquellas otras que deriven de causa distinta , como el régimen de visitas en el presente caso .

La congruencia se mide por la racional adecuación de la sentencia a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos del apelante sea incongruente. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de 20-4-2005 que establece : 'Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la 'causa petendi' o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio ( SS., entre otras, 18 febrero 2000 ) Por principio general, las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para el actor, todas las pretensiones deducidas.' En el mismo sentido la STS de 23-10-2017 que declara: Dado que para determinar si una sentencia es incongruente se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras, constituye, en particular, doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita ( sentencia 749/2012, de 4 de diciembre ). De forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( sentencia 249/2008 . de 1 de abril y 588/2010 de 29 de septiembre).

Doctrina ratificada por la STS de 1-12-2017 que dice: También se ha declarado que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruentes, al entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito ( sentencias 625/2016, de 24 de octubre ; 234/2016, de 8 de abril , entre otras).

Por tanto al no quedar acreditado el cambio sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta , para rebajar la pensión alimenticia para el hijo menor , se desestima implícitamente la petición de rebaja y contribución a los gastos extraordinarios , que no dejan de tener carácter alimentos conforme al artículo 142 del Código Civil y que se fundamentaban en la misma causa de pedir , que es desestimada totalmente y por tanto existe una desestimación implícita de la solitud de reducción de la contribución del actor y apelante al abono de los gastos extraordinarios de su hijo menor.

Tercero.- A pesar de la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Cesareo y en atención al carácter semipúblico de este tipo de procedimiento al discutirse sobre el interés de los menores y siguiendo el criterio general de esta sección cuando el objeto principal del recurso de apelación afecta a los hijos menores, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª Beatriz Campos Martínez , en nombre y representación de Cesareo , contra la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas nº 567/2016, confirmando la misma y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo nº 79/2018.