Sentencia CIVIL Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 566/2016 de 28 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000566/2016
NIG: 3500442120150003649
Resolución:Sentencia 000096/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000379/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arrecife
Demandado: Jose Antonio
Demandado: Jose Enrique
Apelante: JOCALEPE S.L.; Abogado: Juan Jose Delgado Cabrera; Procurador: Francisco Bethencourt
Manrique De Lara
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos García Van Isschot
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de febrero de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 566/2016, dimanante del procedimiento ordinario que con el número
379/2015 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife, siendo apelante JOCALEPE
SL, representada por el procurador don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por el letrado
don Juan José Delgado Cabrera, y apelados DON Jose Antonio y DON Jose Enrique , no comparecidos en
ninguna de las dos instancias, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a de los tribunales doña María Milagros Cabrera Pérez en nombre y representación de Jocalepe S.L., ACUERDO: Absolver a los demandados de los pedimentos contra ellos ejercitados, con imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Ejercitada por la sociedad apelante acción negatoria de servidumbre de luces y vistas sobre un solar de su propiedad sito en el POBLADO000 del municipio de Haría (Lanzarote), la sentencia de primera instancia rechaza dicha pretensión por no haberse acreditado que los demandados rebeldes, hermanos Jose Enrique Jose Antonio , sean los titulares del predio dominante cuya condición es objeto del litigio.

Hay constancia de que los demandados pueden vivir en el considerado predio dominante ( CALLE000 , número NUM000 , de POBLADO000 , Haría) puesto que allí han sido emplazados y aparece como su domicilio en varias bases de datos oficiales consultadas por la oficina judicial (Agencia Tributaria, INE, DGT, Policía Nacional, TGSS).

Contra la decisión de primera instancia se alza la apelante perjudicada aduciendo que se ha producido un erróneo desplazamiento de la carga de la prueba pues entiende que no es ella la que ha de probar que los demandados son los dueños del pretendido predio dominante. Considera que la exigencia de la juez a quo de que la parte demandante sea la que haya de acreditar documentalmente la titularidad dominical de a quien se demanda no es procedente, máxime cuando no es obligatorio en nuestro ordenamiento jurídico inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad. La exigencia de la juez 'constituiría en muchos casos una prueba imposible por las razones expuestas anteriormente'.

Sea como fuere, la falta de constatación documental del dominio puede, a juicio de la recurrente, ser suplida aplicando la ficción jurídica que contiene el artículo 304 de la LEC . A lo que añade en la página séptima de su escrito de recurso que 'son los propietarios de dicho inmueble, quienes residen y ocupan el mismo' elevando a presunción de titularidad la ocupación del predio.



SEGUNDO. Vistos los razonamientos aportados al expediente en primer grado y en los recursos que conforman la vía de apelación, la Sala se muestra conforme con la tesis de la juzgadora de primera instancia de que ha de ser quien ejercita una acción negatoria de servidumbre quien ha de probar tanto su titularidad dominical como la de a quien ha atribuido la calidad de dueño del predio que no considera dominante, debiendo éste acreditar no su condición de dueño (obviamente sí la de que no lo es, en caso de que fuera procedente) sino que, en su caso, tiene derecho a exigir de quien acciona el respeto de la servidumbre constituida a su favor. Advierte la Sala que la doctrina que se reseña y parcialmente se transcribe en el escrito de recurso no viene a refrendar la tesis pretendida por la apelante sino la antes expuesta de que la única carga probatoria de quien es titular del predio dominante es la que atañe a la existencia de la servidumbre, pero no a su condición de dueño del predio.

La constatación documental a que hace referencia la juez de primera instancia relativa a la titularidad de los apelados sobre la finca contigua a la de la apelante no puede circunscribirse, como pretende Jocalepe SL, a una exclusiva, única y eventual forma de obtención del dato de una titularidad dominical a través de registros públicos ('su exigencia en la forma pretendida por la juez a quo en este caso nos llevaría al absurdo de que en los supuestos en que no conste la inscripción en registros públicos de los derechos de propiedad sobre bienes inmuebles, como sería el caso, no sería posible interponer acción alguna de este tipo', dice en el párrafo primero de la página octava de su recurso). Dicho dato puede obtenerse por otros medios documentales, entre ellos el que prevé nuestra propia ley adjetiva, que arbitra un procedimiento de carácter prejudicial para la obtención de datos sobre la legitimación de quien se sospecha o reputa sujeto pasivo de una pretensión: las diligencias preliminares, en concreto el artículo 256.1.1º de la LEC .

Ahora bien, habida cuenta de que en los únicos documentos que se aportan al proceso, de procedencias registral y catastral, respectivamente, se indica que los colindantes por el naciente con la finca de la apelante son don Edmundo , don Eladio y don Eliseo , esto es ninguno de los demandados, la destrucción del valor probatorio que puede atribuirse a dicha expresa atribución de propiedad a terceros no llamados al proceso bien podría haberse destruido mediante la aportación de otra prueba en contra y que fuese más allá de la errada, a nuestro juicio, presunción de que quien vive en un inmueble es su propietario (página séptima del recurso de apelación) o de la frustrada, como diremos, obtención indiciaria del dato por mor del artículo 304 de la LEC .

Entendemos que con una correcta aplicación de la ficción procesal que contempla el artículo 304 de la LEC podría haberse obtenido el dato de que los apelados, o al menos don Jose Enrique , único que fue citado personalmente y apercibido de eventuales consecuencias negativas vinculadas a su inasistencia a la vista, son los dueños del predio colindante por el este con el de la apelante. Mas esta institución procesal no fue correctamente practicada en la primera instancia.

La transposición a nuestra vigente ley adjetiva de la conocida al amparo de la LEC de 1881 como ficta confessio se configura, bien practicada, como una prueba más que ha de cohonestarse con las demás obrantes en el expediente y que puede servir para, en casos de duda, inclinar la decisión final hacia una u otra de las soluciones propuestas al litigio. Como decíamos en nuestra sentencia de 2 de mayo de 2014 -Rollo 476/2012 - 'no puede añadirse, como se hace en el recurso, que a tales datos haya de sumarse la previsión que el art. 304 de la L.E.C . establece porque ello no deja de ser una posibilidad que tiene el Juez a quo pero en modo alguno se trata de una presunción legal. Por otro lado en una lógica interpretación tal remedio tiene sentido cuando se trata de completar el material probatorio pero no puede servir como medio de obviar la prueba; es decir, si de las pruebas que se practican se ofrecen dudas el acudir a tener a la parte como conforme con los hechos negativos es razonable pero hacerlo sin aquella base sería tanto como convertir esa ausencia en un automático reconocimiento de los hechos, lo que no puede deducirse de ninguna disposición del ordenamiento procesal'.

Y como ya tiene dicho esta Sala, la correcta aplicación de esta ficción jurídica requiere que quien se pretende que sea tenido por conforme con los hechos que le sean enteramente perjudiciales y en los que haya intervenido (I) haya sido citado personalmente, (II) apercibido de esta posible consecuencia negativa derivada de una injustificada incomparecencia y (III) que se recojan de algún modo, bien por escrito en el acta de juicio bien grabándose en el acto de juicio, qué hechos han de ser presumidos como ciertos. Y en el presente caso, si bien se han cumplido los dos primeros requisitos apuntados, no se constatan en los seis minutos de duración de la vista oral cuáles son los hechos que han de reputarse reconocidos. La juez se limitó a recordar el contenido del artículo 304 de la LEC y acordó 'que se produzca en rebeldía el interrogatorio' y la letrada de la apelante no expuso cuáles han de ser los hechos afectados por la presunción jurídica. Por consiguiente, dicha prueba no puede ser tenida en cuenta por carecer de un contenido que permita a la Sala concluir sin ambages qué hechos son los que han de ser tenidos por reconocidos y que conducen a una indubitable titularidad de los demandados, o al menos de don Gumersindo , sobre el inmueble colindante por el este con el de la apelante.

En resolución, la única prueba que podría considerarse como válida identificación de los titulares del predio cuya posición dominante en la servidumbre se niega en la demanda es la que deriva de los propios documentos que acompañan a ésta, obtenidos de registros públicos, el de la propiedad y el catastral, y en los que no se identifica a los apelados como colindantes. Como dijimos, el que los apelados vivan en dicha finca no sirve por sí misma para reputarlos dueños. Y la parte podría haber probado la errónea colindancia que deriva de los documentos que aporta bien instando previamente al proceso una diligencias preliminares, bien practicando correctamente la ficción jurídica prevista en el artículo 304 de la LEC . Ambos cauces, o si se quiere uno solo, tramitados con corrección podrían haber acreditado, como pretende quien acciona, que los apelados son dueños del predio al que se niega el derecho de servidumbre de luces y vistas. La falta de dicha prueba no puede más que perjudicar a quien sostiene tal legitimación, por lo que acordamos razonable el mantenimiento de lo acordado en primera instancia.



TERCERO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por JOCALEPE SL contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Arrecife en el juicio ordinario 379/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la apelante el pago de las costas generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final Decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.