Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 749/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/000003
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0000003
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 749/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 8/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Impugnante: Zaida
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
uno de febrero de dos mil diecinueve,
la siguiente
SENTENCIA Nº 96/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 749/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 8/18, promovido por CAJA LABORAL POPULAR
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO dirigida por la Letrado D. Pedro Learreta Olarra y representada
por la Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 485/18 dictada en fecha 15 de marzo
de 2018 , siendo parte apelada-impugnante Dª. Zaida dirigida por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre
y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo
Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 485/18, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Zaida contra Caja Laboral Populary, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 8 de octubre de 2009.

- Estipulación tercera bis relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en escritura, tipo de referencia Euribor más el diferencial en la escritura de 8 de octubre de 2009, y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia. Dichas cantidades se incrementarán con los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 8 de octubre de 2009.

Con imposición de costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 20-04-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para oponerse al recurso y, en su caso, impugnar la sentencia, presentando la representación de Dª. Zaida escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la sentencia, de la cual se dió el oportuno traslado a la parte contraria, presentándose por la Procuradora Sra. Frade escrito de oposición a la impugnación, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 30-05-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por providencia de 11-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 22 de enero de 2.019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte demandada, pretendiendo que se desestime íntegramente la demanda, con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia, y sin imposición de las causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Impugna la sentencia apelada la parte actora, en cuanto a la fijación de la cuantía como determinada.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación y de la impugnación, a la luz de las consideraciones en las que se basan, y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precias o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que la congruencia consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el petitum de la demanda, y así el artículo 218.1 párrafo 1 de la L.E.C . establece que: Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y, obedece a la indicada exigencia de congruencia que se haya declarado solamente la nulidad de la estipulación tercera bis relativa a al mínimo a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%, y ello, en atención a lo solicitado en la demanda y en la contestación a la misma. Y, entendemos que ello es viable porque el interés máximo asimismo aplicable no es perjudicial para la consumidora.

En la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se argumenta: '-264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulastechoincluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia - único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia,-'.



TERCERO.- Sobre la falta de petición en la demanda de que fuera declarada la ineficacia del acuerdo transaccional, ya tenemos dicho, y nos mantenemos en ello, que no es necesario para declarar la nulidad de la estipulación ya indicada, declarar, igualmente, en el fallo, la nulidad del posterior acuerdo transaccional, sino que lo relevante es determinar si este posterior acuerdo impide apreciar la nulidad de la indicada estipulación decidida en la sentencia apelada.



CUARTO.- Según el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba-

QUINTO.- Pues bien, consideramos que la cláusula que nos ocupa merece la consideración de condición general de la contratación.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , recoge que: '-156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '[...] los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que '[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.' 159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: '[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad...'.

Y, entendemos que, la ahora parte apelante, a quien incumbía la carga de la prueba, no ha acreditado la negociación individual. La propuesta de condiciones por la misma aportada, es eso, una propuesta, es decir, aquello que se propone, y no más.



SEXTO.- Hemos de continuar indicando que, como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la del Pleno de 22 de abril de 2015 : '-que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

Es más, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44)-'.

SÉPTIMO.- Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015 : '-2.- Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU.

Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C-144/99, caso 'Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos '. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación 'contra proferentem' (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del 'Burgerlijk Wetboek' (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las 'prestaciones esenciales', que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que el Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación 'contra proferentem'), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales).

Con posterioridad, el apartado 32 de la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, caso Cajamadrid , consideró que el art. 4.2 de la citada Directiva no define el ámbito de aplicación material de la Directiva, y que las cláusulas contempladas en dicho precepto (las que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra) están incluidas en el ámbito regulado por la Directiva.

También la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , consideró que las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato tenían la consideración de condición general cuando reunían los requisitos de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad-'.

'-Tal como afirmábamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y, por tanto, define el objeto principal del contrato.

3.- Aunque el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas previsto en el sistema de protección de los consumidores que establece tal Directiva (así lo declaran las SSTJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, apartado 42 ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , apartado 49; y de 23 de abril de 2005, asunto C-96/14 , apartado 31), la STJUE de 3 de junio de 2010, asunto C-484/08, caso Cajamadrid , declaró que los artículos 4, apartado 2 , y 8 de la Directiva 1993/13/CEE no se oponen a una normativa nacional que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

El art. 8.bis, introducido por la Directiva 2011/83/UE , confirma esta posibilidad.

Pero en nuestro Derecho interno, sin perjuicio de previsiones específicas que determinan en ciertos supuestos el precio máximo por un determinado bien o servicio, o las características que deben reunir determinadas prestaciones, el legislador no ha hecho uso con carácter general de esta posibilidad. Así lo entendimos en las sentencias núm. 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo .

La citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , sobre la base de la redacción dada por la Ley 7/98 al art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , actualmente art. 82 TRLCU, consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las 'contraprestaciones' (que identifica con el objeto principal del contrato) a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. El control del equilibrio de las 'contraprestaciones' de la redacción originaria fue sustituido por el de 'los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

En este sentido, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara (y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica) que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

Por tanto, no existiendo una previsión legal relativa al equilibrio o la proporción que deban guardar las cláusulas 'suelo' y 'techo', y que fije los criterios conforme a los cuales pudiera apreciarse tal desequilibrio, no puede declararse la nulidad por abusiva de la cláusula suelo por consideraciones relativas a tal desproporción o falta de equilibrio-'.

'-3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm.

406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .

4.- En el ámbito de la Unión Europea, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (apartado 71), que 'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva' (apartado 72), que 'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

5.- En el presente caso, la decisión ha de adoptarse en base a los criterios de transparencia que se formularon en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como concreción de las exigencias de la normativa nacional y comunitaria. Tales criterios integran la parte sustancial de la doctrina jurisprudencial sentada en dicha sentencia y confirmada por las posteriores núm. 138/2015, de 24 de marzo , y núm. 139/2015, de 25 marzo , que como tal doctrina jurisprudencial es aplicable no solamente a las cláusulas suelo objeto de tales procesos, sino a todas las que constituyan cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, de modo que permite a las entidades financieras y a los consumidores valorar en cada caso si las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario concertadas entre los mismos superan o no el control de transparencia-'.

Pues bien, consideramos que, en el presente caso, concurren, la mayoría al menos, de las circunstancias que llevaron a que, en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , se declarase la abusividad de las cláusulas suelo cuestionadas, por falta de transparencia, a saber: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato (no hay la debida constancia de ello).

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo (concretamente, 15%).

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual (no hay, tampoco, la debida constancia de ello).

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad (tampoco hay la debida constancia al respecto).

Y, según el Auto Aclaratorio del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013 : '-17. La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito-'.

Lo cual, esto último, ha sucedido en el presente caso.

A lo expuesto, procede añadir que, habiéndose hecho referencia, en el curso del procedimiento, a la intervención del notario, según sentencias del Tribunal Supremo como la de 24 de marzo de 2015 : la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (en este caso, vivienda habitual, procede que dejemos constancia), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.

Por todo lo expuesto, no cabe sino entender que nos encontramos ante una cláusula abusiva y, en consecuencia, nula de pleno derecho ( artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).

OCTAVO.- En relación a la plena validez del acuerdo transaccional, hemos de partir de que, según la reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 : '-8. Como hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : 'incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento'.

Además, la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1265, ambos del Código Civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.

Estas mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción, cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más bajo.

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario-.'.

Y, en el presente caso, apreciando, también, el modo predispuesto (no consta negociación alguna: intercambio de ofertas por las dos partes, que a la oferta del empresario se proponga algo distinto por la clienta, teniendo esto segundo influencia efectiva en lo acordado, a lo que procede añadir que el acuerdo transaccional, la novación préstamo hipotecario-oferta vinculante y el anexo a oferta vinculante: posibles escenarios de evolución de tipos de interés, son de la misma fecha), entendemos que no cabe considerar acreditado el cumplimento de las exigencias de transparencia, así, que se explicara, por la ahora apelante, al ser un deber de la misma, a la ahora apelada, las concretas consecuencias de obligarse con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tuviera efecto lo pactado en el convienen primero-., según los dos escenarios jurídicos entonces posibles (irretroactividad o retroactividad), el documento debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando a la clienta las cantidades a la que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo (simulaciones que no se aprecian ni en el acuerdo transaccional, ni en la novación préstamo hipotecario-oferta vinculante, ni en el anexo a oferta vinculante: posibles escenarios de evolución de tipos de interés).

En la indicada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, también, se recoge que: '-Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación-'.

Pues bien, nada manuscrito de la ahora apelada, solo firma y DNI, consta en el presente caso.

Y, recogiendo, asimismo la misma sentencia del Tribunal Supremo, que: '-En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos-' Consideramos de que debemos dejar constancia de que entendemos que, a la fecha del acuerdo, 12 de marzo de 2015, ninguna duda ofrecía que, la cláusula del préstamo en cuestión, se trataba de una cláusula abusiva y nula de pleno derecho, atendiendo a los términos de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y a lo expuesto sobre la misma en la presente sentencia. Por lo que entendemos que la ahora apelante debía de haber dejado de aplicarla, y anudar su eliminación a la obligación con carácter irrevocable a no efectuar ninguna acción reclamatoria ya sea administrativa, judicial, arbitral o de cualquier otra índole por las liquidaciones de intereses devengados hasta la fecha en la que tuviere efecto lo pactado en el convienen primero, lo consideramos contrario a la buena fe ( artículo 1258 del Código Civil y otros), como norma modeladora del contenido contractual.

Y, por todo lo expuesto, el acuerdo transaccional es, asimismo, nulo, sin que apreciemos, por lo hasta ahora dicho, que la actuación de la actora haya sido contraria a las exigencias de la buena fe, ni que constituya abuso de derecho, y respecto a la doctrina de los actos propios, como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 7 de abril de 2015 , es reiterada doctrina de tal Sala, la de su inaplicabilidad a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos.

NOVENO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia apelada, hemos de decir que el Juzgador de instancia se ha pronunciado, igualmente, sobre la cuantía del procedimiento.

Según el artículo 255.1 de la L.E.C .: el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, y, no sucede ello en el presente caso, pues, según el artículo 249.1. 5º de la misma Ley procesal , se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250, excepción que no resulta de aplicación al presente caso.

Es decir, que la cuantía de la demanda no afecta ni al procedimiento a seguir, en todo caso el juicio ordinario, ni al recurso de casación porque no se ha tramitado como juicio ordinario por la cuantía sino por razón de la materia.

Pero como el Juzgador de instancia se ha pronunciado al respecto, partiendo de que según el artículo 454 de la L.E.C : salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva, y para evitar posibles controversias futuras, debemos dejar constancia de que entendemos que la cuantía del procedimiento es indeterminada, pues la acción ejercitada es la de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') prevista en la cláusula tercera bis, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad, nulidad que conlleva la indeterminación ex. artículo 253.3 de la L.E.C ., y el hecho de que una, no la única, de las consecuencias derivadas de la nulidad solicitada sea el abono de determinadas cantidades que son y están perfectamente determinables y determinadas, no cambia el criterio de la indeterminación de la acción.

DÉCIMO.- Volviendo al recurso de apelación, entendemos que procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia, y ello, por su propio fundamento, y dado que no apreciamos, como se desprende de lo argumentado en la presente resolución, seria duda excepcional alguna, tampoco sobre la virtualidad del acuerdo transaccional, que justifique la aplicación de lo que no es otra cosa que, asimismo, la excepción a la regla general.

UNDÉCIMO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer a la parte apelante las correspondientes al recurso de apelación y no verificar especial pronunciamiento sobre las relativas a la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Caja Laboral Popular Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la Procuradora Sra. Frade, y a la impugnación formulada por Dª. Zaida , representada por el Procurador Sr. Fraile, frente a la sentencia dictada, con fecha 15 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 8/2018, del que este Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin bien resolviendo, asimismo, que la cuantía del procedimiento es indeterminada, y, todo ello, imponiendo a la parte apelante las costas correspondientes al recurso de apelación y sin verificar especial pronunciamiento sobre las relativas a la impugnación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte impugnante, de la totalidad del depósito constituido para impugnar.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0749 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.