Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1300/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA nº 96/19
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 12 de febrero de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1300/17, los autos de
Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 148/17,
entre partes, de una, como parte apelante CAJA GENERAL DE GRANADA- BMN CAJAGRANADA, representada
por la Procuradora INMACULADA CONCEPCION NAVARRETE AMADO y dirigida por el Letrado JAIME VILELLA
GONZALEZ, y de otra, como parte apelada Angelica , representada por la Procuradora Mª DOLORES ORTIZ
GRAU y dirigida por el Letrado RAFAEL JESUS TORRES PARRILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora DÑA.MARIA DOLORES ORTIZ GRAU, actuando en nombre y representación de DÑA. Angelica , contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado por la Procuradora DÑA. INMACULADA NAVARRETE AMADO DEBO DECLARAR YDECLARO la nulidad de la estipulación segunda del contrato de novación modificativa depréstamo hipotecario suscrito entre ambas partes en fecha 28 de noviembre de 2006, por laque se establece una limitación del 3,75% a la variación del tipo mínimo de interés, y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora las cantidades mensuales devengadas en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de celebración del contrato, incrementadas con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinados en ejecución de sentencia sobre la base del recálculo de los pagos que se ha efectuar por la parte demandada en el caso de que la cláusula declarada nula no hubiese existido, esto es, a razón de las fórmulas establecidas en las escrituras para el cálculo del interés variable sin inclusión de cláusula suelo que limite tal variabilidad, absolviendo a la demandada del resto de pedimentos deducidos en la demanda.

Y todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución que estimó la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de préstamo se alza la recurrente por entender que no era nula por abusiva y no trasparente, debiendo según la apelante no apreciarse como tal conforme al art. 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, puesto que no se trata de un consumidor sino de un préstamo para una actividad empresarial, en concreto la apertura de una clínica dental que luego se arrienda por dos mil euros al mes, mediando incluso una novación del contrato en el año 2015 en que se suprimió dicha cláusula, lo que unido a la la claridad de la misma, la existencia de una oferta vinculante y las advertencias notariales sería suficiente para no apreciar la nulidad puesto que se ha negociado y no se atenta contra la normativa general sobre las condiciones generales de la contratación.

La oposición al recurso se fundamenta en que era consumidor la demandante al no constar sea una empresaria y no tener formación en estos temas, por lo que se puede invocar la normativa de las condiciones generales de la contratación que permitiría analizar las cláusulas contractuales cuyo carácter abusivo se niega por la demandada, además de la normativa sobre consumidores, aunque conste con claridad la redacción de la cláusula. Además no se ha practicado prueba que acreditase esa falta de claridad y de información en el momento de la contratación, siendo exigible un control de transparencia tras citar la sentencia de 9 de mayo de 2013 y otras sentencias del T. Supremo y Audiencias.



SEGUNDO.- La cuestión sometida a esta alzada ha sido resuelta por esta sala, siendo numerosas las resoluciones recaídas, y que además afectan a la misma entidad, así SSAP de Almería 10-1-2016 RAC 830/16, 17-1-2016 RAC 832/15, 20-12-2016 RAC 138/16, 4-11-2014 RAC 163/14 , 21-1-2016 RAC 204/15 y 15-4-2107 RAC 532/2016. Traemos a colación como fundamento para poder apreciar la trasparencia en una cláusua de este tipo la STS de 9 de marzo de 2017, que analizando los requisitos de transparencia para dar por valida una cláusula de limitación de tipo de interés, cláusula suelo, afirma: 'En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia. Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, 'sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla'. Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que el notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés. A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes 'conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida 'cláusula suelo', que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial'.'. En el supuesto que analiza nuestro Alto Tribunal si entendió, confirmando la sentencia de la Audiencia, que la cláusula superaba el doble control de transparencia, por lo que las indicaciones de la referida sentencia pueden ser un buen ejemplo para descartar la falta de transparencia.

Como ya dijimos en la sentencia de esta misma Sección de 23-1-2015 ' ....El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es, en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.

En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.

Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Desde esta perspectiva legal y jurisprudencial, ha de analizarse la prueba obrante en autos y que consiste en la documental, en particular el título que sirve a la presente demanda y como alega la apelante demandada, se puede apreciar que no se trata de un préstamo concedido a un consumidor sino una operación de financiación para la adquisición de un inmueble para actividad empresarial, una clínica dental. Como apunta la STS 406/2012 de 18 de Junio , debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales preredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares - no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Por otra parte el adherente en este tipo de contratos puede ser consumidor o no, pudiendo ser también otro profesional que no actúe en el marco de su actividad, puede ser persona física o jurídica.

Pero cuando el adherente sea otro profesional, la posición de abuso o dominante podrá plantearse en el marco de las normas generales de la contratación, no en el específico cauce de las cláusulas abusivas (así lo ha declarado la SAP Madrid 29 de marzo de 2006 ).

Aplicando lo anterior doctrina al caso que nos ocupa resulta que se aprecia un error en la valoración de la prueba en la aplicación la aplicación de aquella doctrina, al apreciarse que la cláusula a pesar de superar el control de transparencia es abusiva y debe ser declarada nula; y eso porque a juicio de la demandante la cláusula suelo no fue objeto de la debida información y explicación por la entidad al tiempo de suscribir el contrato de préstamo hipotecario, exigiendo un control de información que excede del debido para sujetos que no son consumidores sino empresarios, como lo acredita la documental aportada que evidencia el fin del préstamo, montar una clínica dental, que luego es alquilada con una renta de dos mil euros mensuales. Sin embargo la afirmación de la actora no resulta acreditada con la actividad probatoria desplegada.

En la misma línea la STS 30-4-2015 añade 'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación , es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores........ Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general , sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Y en el caso que analizamos no hay prueba de que no se haya informado de esa cláusula a la parte contratante, cuya redacción es clara y resaltada, ni que desconociese su existencia frente a lo que resulta de la prueba documental obrante en los autos que evidencia su conocimiento por mediar oferta vinculante, además de una novación en el año 2015 en que se suprime por acuerdo con la Caja y que constituye un indicio del conocimiento de dicha cláusula. Como dice la STS de 13-12-2018 ' Desde esa cualidad de adherente no consumidor, puede realizarse un control de incorporación de la condición general de la contratación litigiosa, pues dicho control es común a adherentes profesionales y adherentes consumidores, pero no un control de transparencia, que, como el de abusividad, está limitado a estos últimos, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala ( sentencias 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016 , 2306 ) ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero (RJ 2017 , 926 ) ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre (RJ 2017 , 4558 ) ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero (RJ 2018, 58) , entre otras).



TERCERO.- Al estimarse el recurso procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y así mismo procedería imponer a la demandante las costas de la primera instancia, si bien no podemos obviar que la demandada formalmente no aparece como empresaria y que se trata de una cuestión que ha dado origen a diferentes interpretaciones en las AAPP, por lo que al menos se puede afirmar que hay serias dudas que justifican su no imposición (art.s 394 y 398 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado Mixto nº 1 de Roquetas de Mar, en los autos de procedimiento Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos la expresada resolución, y en su lugar debemos de desestimar y desestimamos la demanda interpuesta en su día frente al demandado, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL: Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia: ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J : 'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo (Por ejemplo cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física, deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la