Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 44/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168205623
Recurso de apelación 44/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1063/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (hoy BANCO SANTANER, S.A.)
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya
Parte recurrida: Herminia
Procurador/a: Alberto Asensio Malo
Abogado/a: Jesus Angel Quintano Escapa
Cuestiones: nulidad cláusula suelo. Transparencia.
SENTENCIA núm. 96/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander S.A.)
Letrado/a: Sr. Pazos.
Procurador: Sr. Montero.
Parte apelada: Herminia .
Letrado/a: Sr. Quintano.
Procurador: Sr. Asensio.

Sentencia recurrida:
Fecha: 25 de octubre de 2017
Parte demandante: Herminia .
Parte demandada: Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander S.A.)
Objeto: nulidad cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' En virtud de lo expuesto, y VISTOS los preceptos legales citados, los invocados por la parte actora, y los demás de pertinente aplicación al caso de autos, debo ESTIMAR y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador don ALBERTO ASENSIO MALO a instancia de Doña Herminia y en su defensa el Letrado Don JESÚS ÁNGEL QUINTANO ESCAPA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1º Declarar la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario de 31-5-2005, cláusula 3ª bis punto 4º que establece un límite mínimo a las revisiones del tipo de interés al 2,25 %, condenando a la demandada a tenerla por no puesta y, por tanto, prohibiéndole que siga aplicándola en el futuro.

2º Condenar a la demandada a restituir por medio de recalculo la cantidad total satisfecha en exceso e indebidamente por la actora desde el 31-12-2005 y en razón de la aplicación de la cláusula suelo.

Además, la demandada deberá abonar el interés legal sobre cada uno de los respectivos importes mensuales percibidos en exceso desde el momento de su cobro. El interés será el legal incrementado en dos puntos desde esta sentencia.

Se impone a la parte demandada el pago de las costas del proceso '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Popular, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. Herminia ejercitó frente a Banco Popular, S.A. una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada en fecha 31 de mayo de 2005. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. Banco Popular, S.A. se opuso a la demanda alegando que la cláusula cuestionada es clara y transparente, que fue contratada a través del servicio on line de Banco Pastor y que la parte actora recibió información tanto al acceder al citado servicio como posteriormente, al recibir diversos correos electrónicos en los que estaba debidamente informada.

3. La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda declarando la nulidad de la estipulación impugnada a la vez que condenó al Banco demandado a eliminarla del contrato y a devolver a los actores las cantidades reclamadas con sus intereses legales.

4. El recurso de Banco Popular, S.A. se funda en la alegación de error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de transparencia. Los documentos acompañados a la contestación evidencian que la cláusula fue debidamente informada antes de la firma del contrato en diversas ocasiones, particularmente, tanto en el acceso a la página web como en posteriores correos cruzados entre las partes.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada 5. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

6. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

7. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

8. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

9. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

10. Tal y como afirma el recurso, los datos de hecho que nos permiten apreciar que la actora estaba perfectamente al corriente de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo contratado con la demandada son los siguientes: a) La información que el Banco ponía a disposición de sus clientes al acceder a su página web (doc. 1 contestación). (Ahí puede verse de forma clara EURIBOR+0,40% -tipo mínimo 2,25 % y máximo 11,75 %-).

b) Correo electrónico de fecha 17-2-2005 (tres meses y medio antes de la firma de la escritura) donde se vuelve a indicar, con absoluta claridad, el tipo mínimo, junto con el tipo de interés remuneratorio variable (doc. 2 contestación).

c) Correo de 1 de mayo de 2005 (30 días antes de la firma) que contiene la oferta vinculante, donde también se encuentra bien expresada la cláusula, sin enmascaramiento alguno.

11. A ello cabe añadir que la existencia de la referida cláusula, que tampoco está enmascarada en el contrato y es absolutamente clara en su redacción. Fue debidamente informada por la entidad financiera en tres ocasiones en el proceso previo que condujo finalmente a la firma de la escritura pública.

12. Todos esos elementos, tomados conjuntamente, creemos que permiten concluir que la entidad financiera informó suficientemente la presencia en el contrato de la cláusula cuestionada. Y su abstracta comprensibilidad nos parece incuestionable para un consumidor medio y no creemos que la haga acreedora de un mayor esfuerzo de explicación.

Por tanto, la conclusión a la que hemos de llegar es la de tener que estimar el recurso y con ello a desestimar íntegramente la demanda.



TERCERO. Costas 13. Desestimada íntegramente la demanda se deben imponer a la parte actora las costas ( art. 394.1 LEC ).

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas en el recurso, al haberse estimado, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona de fecha 25 de octubre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y en su lugar desestimamos íntegramente la demanda de Herminia , a quien imponemos las costas de la primera instancia.

No hacemos imposición de las costas del recurso y ordenamos la devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.