Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 804/2017 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 804/2017 -BH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Esplugues
de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 613/2016
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, S.A.
Procurador/a: IGNACIO LOPEZ CHOCARRO
Abogado/a: MARTA RIUS ALCARAZ
Parte recurrida: Gaspar
Procurador/a: POL SANS RAMIREZ
Abogado/a: MONTSE TIFFON DALET
SENTENCIA Nº 96/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 6 de marzo de 2019
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio ordinario número 613/2016, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Esplugues de
Llobregat, a instancia de DON Gaspar , representado en esta alzada por el procurador don Pol Sans Ramírez,
contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , representada en esta alzada por el procurador don
Ignacio López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por
dicho Juzgado en fecha 2 de junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Esplugues de Llobregat dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2017 , en los autos de juicio ordinario número 613/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de don Gaspar , frente a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (Caixa Catalunya), debidamente representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes Serie A de Caja Catalunya Preferential Issuance Limited, así como de todas las actuaciones posteriores relacionadas con las mismas, suscritos entre la parte actora que la demandada (aceptación de la oferta de adquisición de acciones y posterior venta al FGD).

2º En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad que resulte del siguiente cálculo, cuya fijación se realizará en fase de ejecución de sentencia: la cantidad que resulte de 23.000 euros, correspondientes a la inversión realizada, menos el importe percibido por la venta de acciones al FGD, tras el canje forzoso por acciones, que asciende a la suma de 7.656,80 euros, menos los rendimientos en su caso percibidos por la parte actora, más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta de cada adquisición hasta el efectivo pago.

Se imponen las costas a la entidad demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso.

Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para decisión en fecha 26 de febrero de 2019.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. Don Gaspar promovió acción judicial interesando, como pretensión principal, se declarase judicialmente la nulidad de dos contratos de adquisición de participaciones preferentes que suscribió con la entidad Caixa Catalunya, S.A. (hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A) en fechas 3 de julio de 2009 y 26 de julio de 2010, por un importe total de 23.000 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por el propio actor, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a su naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

Subsidiariamente ejercitaba acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios fundamentada en el incumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de sus deberes legales de información y transparencia en la comercialización de los productos adquiridos.

En fecha 11 de julio de 2013 el actor se vio obligado, ante la situación de bloqueo surgida en relación con las participaciones preferentes, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que el Sr. Gaspar recuperó únicamente 7.656,80 euros, por lo padeció una pérdida patrimonial cifrada en 15.343,20 euros.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba, a modo de acción principal, la declaración de nulidad de las compras de los títulos de participaciones preferentes, y, como efecto de aquella declaración -o de la de incumplimiento contractual-, la condena de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A al abono de la cuantía de la inversión inicial en la adquisición de los títulos, más los intereses legales desde la fecha de la contratación, con deducción, por una parte, del precio entregado al demandante por la venta de las acciones procedentes del canje, y, por otra, de los rendimientos que obtuvo durante la vigencia de las participaciones preferentes.

II. La juez de instancia concluyó, en síntesis, que Catalunya Caixa, S.A. no informó suficientemente al demandante, en su condición de cliente minorista, sobre la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, y que ello provocó en aquel un error excusable, porque no llegó a captar las verdaderas características del producto.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la nulidad, por vicio del consentimiento, de las dos órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, y, en su virtud, condenó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a abonar al demandante la suma de 23.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de las contrataciones, y con deducción de la suma obtenida por la venta de las acciones procedentes del canje (7.656,80 euros). También declaró la obligación del accionante de devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos. Condenó en costas a la entidad demandada.

III. La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. recurre la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que la acción de anulabilidad acogida en la sentencia debe considerarse caducada, al haber transcurrido más de cuatro años entre el momento en el que el inversor dejó de percibir rendimientos de las participaciones preferentes y la fecha de interposición de la reclamación judicial.

Agrega que, en todo caso, la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que Catalunya Caixa, S.A. suministró al cliente, con anterioridad a la contratación, la información necesaria y suficiente para que aquel pudiera conocer los términos de las operaciones, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaban, especialmente por medio de las órdenes de compra que el Sr. Gaspar suscribió y del folleto informativo que le fue oportunamente entregado. Aparte de ello, el cliente también recibió información periódica, tanto económica como fiscal, sobre las valoraciones y rendimientos de su inversión, de modo que, en definitiva, la entidad bancaria cumplimentó rigurosamente los requisitos legales de información exigidos por la legislación aplicable.

Concluye la misma parte manteniendo, a modo de argumentos subsidiarios, que la aplicación del interés legal sobre la suma objeto de condena comportaría un enriquecimiento injusto para el actor, y que la concurrencia de dudas de Derecho y la falta de uniformidad de los tribunales sobre la materia litigiosa habría de justificar la adopción de un pronunciamiento neutral sobre las costas de la primera instancia.



SEGUNDO .- La defensa de caducidad de la acción de nulidad opuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

A partir de la premisa de que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es de cuatro años, la juez de instancia rechazó la defensa de caducidad opuesta por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. aduciendo que el día inicial del cómputo debía asociarse con la fecha en la que, como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, se materializó el canje de los títulos de participaciones preferentes adquiridos por el Sr. Gaspar por acciones de la entidad Caixa Catalunya, S.A., por lo que la precitada acción de nulidad mantenía su vigencia cuando la demanda fue presentada en fecha 4 de noviembre de 2016.

La apelante se alza frente a aquella decisión y mantiene, con invocación de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que el término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe asociarse al momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error - entre los hechos que desvelarían el error se mencionaban en aquella resolución, a título de ejemplo, la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB-, de modo que en el presente supuesto aquella fecha habría de coincidir con aquella en la que el Sr. Gaspar fue conocedor de que la inversión en participaciones preferentes había dejado de producir rendimientos, es decir, el 31 de diciembre de 2011.

Ciertamente, la sentencia de 12 de enero de 2015 se refiere, a los efectos de la fijación del dies a quo , a datos o circunstancias conocidas sobrevenidamente por los inversores que hagan patente objetivamente la naturaleza de la operación que concertaron, o que necesariamente hayan de alertarlos sobre la posibilidad o verosimilitud de que incurriesen en un error en la prestación de su consentimiento.

Ahora bien, la misma resolución advierte que 'en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción'. Y agregaba que 'en definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

Es cierto que en la liquidación del primer trimestre de 2012 el Sr. Gaspar ya no percibió rendimientos de la inversión en participaciones preferentes, pero no lo es menos que tal dato no acredita, por sí solo, que el cliente adquiriera 'una comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', ni el mero cese en la percepción de los réditos comporta la 'definitiva configuración de la situación jurídica resultante' porque tal circunstancia no presupone que el inversor fuera consciente del riesgo de pérdida de capital.

Aquel riesgo de pérdida de capital, en efecto, no se hizo patente en el momento en que el Sr.

Gaspar dejó de percibir los rendimientos de las participaciones preferentes -nada impedía que por entonces mantuviera la expectativa de recuperar los dividendos no recibidos-, sino, en realidad, el 11 de julio de 2013, fecha en la que, como consecuencia del canje del expresado producto financiero por acciones de Catalunya Banc, S.A. y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, pudo adquirir plena conciencia el Sr. Gaspar de la verdadera naturaleza del producto adquirido al constatar el descuento aplicado a la inversión ( sentencia de esta sección de 8 de febrero de 2019 ).

Se conviene con la juzgadora de instancia, consecuentemente, que el cómputo del plazo de prescripción nunca pudo iniciarse antes de la fecha del canje y posterior venta de las acciones, con lo que en la fecha de interposición de la demanda la acción de anulabilidad mantenía su vigencia.



TERCERO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos I. Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de sendas compras de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de don Gaspar , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

La sentencia de instancia se ocupa ampliamente de la naturaleza, perfiles y regulación de las participaciones preferentes, por lo que sus consideraciones deben darse por reproducidas. No obstante, se incide resumidamente en que se trata de valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

También la resolución recurrida relaciona adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

II. Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



CUARTO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado I. Procede, pues, verificar si Catalunya Caixa, S.A., como antecesora de la entidad hoy apelante, cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por la juez de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que se proporcionó al cliente, antes de la adquisición de las participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Aducía la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, por una parte, haciendo entrega al cliente de las órdenes de compra de los títulos, del folleto informativo de la emisión y de la información fiscal relacionada con los rendimientos de las participaciones preferentes, y, por otra, mediante la información verbal suministrada por los empleados del banco. También subrayaba que antes de las dos contrataciones se practicaron sendos tests de conveniencia, de los que se desprendía que las inversiones resultaban convenientes para el Sr. Gaspar .

Sin embargo, no consta que se proporcionase al cliente documentación contractual alguna antes de la suscripción de las órdenes de compra, y, aunque es cierto que en ellas se plasma la genérica y estereotipada fórmula de que el cliente declara conocer 'el significado y trascendencia de la presente orden', no lo es menos que se trata de una mención que nada aporta sobre los verdaderos riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto. En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En la misma orden de compra, tanto en la contratación de 2009 como en la de 2010, se hace constar que se ha practicado el test de conveniencia y que conforme al mismo la inversión resulta adecuada para el cliente. Sin embargo, dicho test figura cumplimentado, según su fecha y hora de impresión, en unidad de acto con la suscripción de la orden de compra, por lo que es evidente que el cliente no dispuso ni de información precontractual ni del tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia de la adquisición del producto.

Aparte de ello, el contenido de los tests de conveniencia desmiente precisamente que mediara una información rigurosa, pues en ellos se concluye que 'el cliente tiene un nivel de conocimiento financiero normal' -el Sr. Gaspar únicamente cursó estudios primarios- y que 'tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad', es decir, se omite toda alusión al riesgo de capital.

En contra de lo que se propugna por la recurrente, no se ha incorporado a las actuaciones ningún ejemplar del folleto informativo de la emisión, sino únicamente un folleto-resumen (documento número 5 de la contestación) que no arroja ninguna luz sobre los riesgos asociados a las participaciones preferentes, aparte de que carece de fecha y no cuenta con la firma del cliente, por lo que no puede estimarse acreditado que le fuese entregado al Sr. Gaspar antes de que se decantase por la adquisición del producto.

Y en cuanto a la remisión de los datos fiscales de las participaciones preferentes, obvio es que nada dice en relación con la información que sobre la inversión pudo suministrarse al cliente en la fase precontractual.

II. Aducía asimismo la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información, en todo caso, mediante la información verbal proporcionada por los empleados del banco.

Sin embargo, ninguno de los testigos que depusieron durante el acto del juicio, todos ellos empleados de Catalunya Caixa, S.A., pudo precisar la información que pudiera haberse suministrado al Sr. Gaspar con ocasión de las dos contrataciones de participaciones preferentes. En todo caso, los referidos testigos aportaron datos acerca de la mecánica habitual seguida por el banco con ocasión de la contratación de las participaciones preferentes que ponen de manifiesto el déficit de información al que alude la sentencia de instancia; así: a) Testigo Sr. Pedro Jesús : Las participaciones preferentes eran un depósito, y se informó al cliente que podría retirar sus ahorros cuando los necesitara. Pudiera ser que no se informara al Sr. Gaspar sobre la posibilidad de pérdida del capital invertido.

b) Testigo Sr. Agustín : El riesgo de pérdida de capital era mínimo, y se limitaba a la posibilidad de que los clientes no cobraran intereses. Las participaciones preferentes no se configuraban como un producto agresivo, sino conservador, y los inversores podían disponer sin penalización del capital invertido. No se explicaba a los clientes todo lo que se les debía explicar, y en todo caso no se ponía en su conocimiento que podían perder el capital invertido si la entidad quebraba.

c) Testigo Sr. Amadeo : En el año 2009 el producto ya era complejo y no resultaba recomendable si el cliente carecía de experiencia. Los empleados de la entidad desconocían los riesgos de pérdida del capital, por lo que no informaban sobre ello a los inversores.

III. Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Caixa, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes a los instrumentos financieros contratados-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que el actor fuera ilustrado sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que el cliente recibiera la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con la sentencia de instancia que la entidad Catalunya Caixa, S.A., como predecesora de la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las participaciones preferentes.



QUINTO .- Consecuencias de la insuficiente información: nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento.

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a aquel acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Sobre la excusabilidad del error en la contratación de productos financieros apostilla la sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que 'el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

La misma resolución, reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , así como en la de 25 de febrero de 2016 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Añade la tan mencionada sentencia que 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Y agrega que 'para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de productos financieros complejos. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, el Sr. Gaspar no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato de compra de aquellos instrumentos financieros.

Ese error, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, y, como se dijo, debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que la actora no se habrían decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales. Ha de subrayarse, además, que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo ( STS de 18 de abril de 2013 ), el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar, en términos empleados por sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , que el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que lo contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.



SEXTO .- El pago del interés legal desde las fechas de las contrataciones como efecto inherente a la declaración de nulidad El siguiente motivo de impugnación incorporado al recurso interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se relaciona con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a abonar al actor los intereses legales del capital invertido, computables desde la fecha de las respectivas compras, y se aduce al respecto que aquella concesión comportaría una coyuntura de enriquecimiento injusto a favor del cliente.

Sin embargo, el abono de los intereses correspondientes al capital recibido, calculados desde la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art. 1.303 del Código civil . En otros términos, anulada la compra de valores, los efectos restitutorios comprensivos de los intereses legales se configuran como la consecuencia obligada de esa invalidación.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado con reiteración sobre la obligación de devolución, tras la declaración de nulidad y como efecto restitutorio ligado a la misma, de los intereses legales de lo que se haya percibido. La sentencia más reciente, de 30 de noviembre de 2016 , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, declara que 'los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

En justificación de tal criterio, la misma resolución establece que 'los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm.

613/1984, de 31 de octubre ), por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'. Y ello es así hasta el punto de que el Alto Tribunal reputa 'innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma'.

La sentencia de instancia, por ello, tampoco merece reproche alguno en cuanto a la forma en que regula los efectos restitutorios inherentes a la declaración de nulidad.

SÉPTIMO .- Costas La sentencia recurrida impuso las costas de la instancia a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., y tal pronunciamiento es objeto del último motivo de apelación esgrimido por la representación de la recurrente, que entiende que no procede adoptar pronunciamiento expreso al respecto por concurrir dudas de Derecho.

Sin embargo, y en contra de lo que se propugna en el escrito de recurso, no se aprecia que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Caixa, S.A. en las concretas inversiones que son objeto de litigio -y de la que se ocupa amplia y razonadamente la sentencia recurrida-, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

La sentencia de instancia, por tanto, debe íntegramente confirmarse, lo que determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Ignacio López Chocarro, y, consiguientemente, confirmar la sentencia dictada en fecha 2 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Esplugues de Llobregat en los autos de juicio ordinario número 613/2016, promovidos a instancias de don Gaspar , representado en esta alzada por el procurador don Pol Sans Ramírez.

Se imponen a la apelante las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.