Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 481/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120168106650
Recurso de apelación 481/2018 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Figueres
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 311/2016
Parte recurrente/Solicitante: Sonsoles , Saturnino
Procurador/a: Narcís Jucglà Serra, Narcís Jucglà Serra
Abogado/a: DAVID IZQUIERDO SANCHEZ
Parte recurrida: AEDIFICI L'ESCALA SL
Procurador/a: Mª Elisa Martinez Pujolar
Abogado/a: Olga Carbonell Sabartes
SENTENCIA Nº 96/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 11 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 13 de junio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 311/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Narcís Jucglà Serra en nombre y representación de Sonsoles , Saturnino contra Sentencia de 26 de enero de 2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Elisa Martinez Pujolar, en nombre y representación de AEDIFICI L'ESCALA SL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA ELISA MARTÍNEZ PUJOLAR, en nombre y representación acreditada de AEDIFICI L'ESCALA, S.L y Primero, SE DECLARA el derecho de AEDIFICI L'ESCALA, S.L a recuperar la plena posesión de la finca 'URBANA. Parcela de terreno sita en l'Escala, territorio MUNTANYA BLANCA, CALLE000 , números NUM000 - NUM001 , de cabida novecientos noventa y nueve metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados.

En junto, Linda: al frente, Este, con CALLE000 , en línea de 41'10 metros; derecha, entrando, con Carlos Ramón y Pedro Enrique , en línea de 30'20 metros; izquierda, entrando, en línea de 34'60 metros, con camino; y al fondo, en 27'55 metros, con Abilio . Referencia catastral: NUM002 '. Inscrita como finca NUM003 , en el Tomo NUM004 Libro NUM005 Folio NUM006 del Registro de la Propiedad de L'Escala y que es de su propiedad.

Segundo, SE DECLARA la obligación de D. Saturnino y Dª. Sonsoles de cesar inmediatamente en cualquier acto de posesión de 'URBANA. Parcela de terreno sita en l'Escala, territorio MUNTANYA BLANCA, CALLE000 , números NUM000 - NUM001 , de cabida novecientos noventa y nueve metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados. En junto, Linda: al frente, Este, con CALLE000 , en línea de 41'10 metros; derecha, entrando, con Carlos Ramón y Pedro Enrique , en línea de 30'20 metros; izquierda, entrando, en línea de 34'60 metros, con camino; y al fondo, en 27'55 metros, con Abilio . Referencia catastral: NUM002 '. Inscrita como finca NUM003 , en el Tomo NUM004 Libro NUM005 Folio NUM006 del Registro de la Propiedad de L'Escala y que no perturben la legítima posesión de AEDIFICI L'ESCALA, S.L.

Tercero, SE CONDENA a D. Saturnino y Dª. Sonsoles a estar y pasar por la anterior declaración.

Cuarto, SE CONDENA a D. Saturnino y Dª. Sonsoles a entregar y a que dejen libre, vacua y expedita de manera inmediata la finca 'URBANA. Parcela de terreno sita en l'Escala, territorio MUNTANYA BLANCA, CALLE000 , números NUM000 - NUM001 , de cabida novecientos noventa y nueve metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados. En junto, Linda: al frente, Este, con CALLE000 , en línea de 41'10 metros; derecha, entrando, con Carlos Ramón y Pedro Enrique , en línea de 30'20 metros; izquierda, entrando, en línea de 34'60 metros, con camino; y al fondo, en 27'55 metros, con Abilio . Referencia catastral: NUM002 '.

Inscrita como finca NUM003 , en el Tomo NUM004 Libro NUM005 Folio NUM006 del Registro de la Propiedad de L'Escala, con apercibimiento de lanzamiento si no desalojan la citada finca registral en el plazo de quince días hábiles.

Quinto, SE CONDENA a D. Saturnino y Dª. Sonsoles a pagar los daños y perjuicios ocasionados que se acrediten en período de ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25/02/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda se ejercita la acción de tutela sumaria de los derechos reales inscritos prevenida en el art. 250.1.7 de la LEC , y en su virtud el actor, propietario en virtud del solar situado en la CALLE000 nº NUM000 - NUM007 de l#Escala en virtud del procedimiento de adjudicación directa promovido por la Agencia Tributaria, finca nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de l#Escala al tomo NUM008 , libro NUM009 , folio NUM010 inscripción y en el que consta como nota el título de adjudicación: 'según informe de valoración existe un edificio construido dentro de la parcela', solicitando se condenara a los demandados D. Saturnino Y Dª Sonsoles que la ocupan sin título que les legitime para ello, a que las desaloje, entregando la posesión a la parte actora.

Los demandados opusieron como motivos de oposición: Improcedencia de la acción por haber adquirido la actora el solar no la edificación, perturbación de la posesión que ostenta que ostenta por parte de la actora y la existencia de un derecho de retención a favor de la parte demandada.

La sentencia de primera instancia, desestimando la oposición del demandado, estima la demanda condenando a los demandados a cesar en la posesión ilegítima de la finca y a su desalojo Frente a dicha resolución se alza la parte demandada impugnando la sentencia en todos sus pronunciamientos y solicitando con carácter principal se declare la nulidad de la sentencia al haber tenido que acordar la suspensión por prejudicialidad civil hasta que recaiga sentencia firme en el procedimiento del derecho de retención instado por la parte actora, y subsidiariamente se estime el recurso por los motivos de fondo expuestos.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - Sentado lo anterior, en esta alzada y limitada la controversia a lo que ha sido objeto de controversia en Primera Instancia por aplicación de lo dispuesto en el art 456 de la L.E.C . que establece ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

Como recoge la sentencia de la AP Valencia, Secc.9 de fecha 17/12/2018 : 'De acuerdo con este precepto, es revisable en segunda instancia la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que pueda dar lugar tal revisión a un pronunciamiento si la sala alcanza diversas conclusiones. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '(..) como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ' (Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010 , de 11 de eneroentre muchas otras).

En consecuencia, como recoge la referida sentencia, la segunda instancia está limitada a conocer los recursos de apelación planteados por las partes y los concretos motivos esgrimidos en tales recursos, sin que se puedan introducir hechos o fundamentos novedosos por las partes y sin que el órgano pueda resolver de oficio cuestiones que no hayan sido suscitadas por las partes.

En atención a ello el auto inadmitiendo la prueba propuesta por la parte recurrente en esta alzada, lo fue en atención a que no había sido objeto de controversia en Primera Instancia la imposibilidad de oponer el derecho de retención a lo cual se había aquietado la parte ahora recurrente, por ello se señaló que si el Juzgador había entrado en su examen solo podía serlo 'obiter dicta' al haber quedado fuera de la controversia en primera Instancia. Todo ello está sin perjuicio de lo que se valorara al resolver el recurso de apelación interpuesto. No pudiendo en consecuencia entrar en esta alzada a examinar ni si podía oponerse un derecho de retención en este procedimiento ni si debía interponerse reconvención ni si cabe reconvención en este procedimiento.



TERCERO. - Sentado lo anterior y entrando en consecuencia en lo que es el objeto del recurso de apelación y en cuanto a la primera petición formulada con carácter principal instando la nulidad de actuaciones, respecto de la nulidad de actuaciones señalar que el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone expresamente que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes' (art. 240,.). De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

El Artículo 225 de la LEC ' Nulidad de pleno derecho. Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

El Artículo 227 de la LEC .Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

El Artículo 228 de la LEC 'Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario. Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución..'.

Artículo 230. 'Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'.

El Artículo 231 de la LEC 'Subsanación. El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

La doctrina del TC sobre la misma nulidad, señala: 'Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 1986 8]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 198318 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 198702]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley, como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 19945], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 199766] F. 3)'.

Aplicándolo al caso presente, cabe traer a colación la sentencia de la AP B secc. 13 de fecha 01/09/2005, sobre el derecho de retención: 'El derecho civil catalán tiene una norma específica sobre la accesión inmobiliaria en el art. 278 de la Compilació de Dret Civil de Catalunya (actualmente derogado por la Llei 25/2001 de 31 de desembre, de l'accessió i l'ocupació, en vigor desde el 18 de abril de 2002) que establece los efectos de 'l'edificació, la plantació, el conreu o la rompuda fets en sòl alié' y que recoge parte de la regulación del antiguo Usatge si quis in alieno, distinguiendo los efectos de estas actuaciones según si la persona que las ha llevado a cabo lo ha hecho de buena o mala fe, constituyendo el tema central de dicho precepto el reconocimiento de un derecho de retención a favor de la persona que ha realizado alguno de los actos indicado de buena fe. Así pues, el poseedor de buena fe puede retener la edificación, la plantación o el cultivo hasta que el propietario reintegre, afiance o consigne judicialmente el precio de los materiales, semillas o plantas y de los jornales de los operarios; este derecho de retención permite enervar la pretensión restitutòria del propietario del suelo y se puede ejercitar incluso en período de ejecución de sentencia. Se configura, pues, como una excepción a la obligación de restitución de la posesión y no comporta la facultad de realizar el valor de la cosa ni ninguna preferencia para el cobro. En consecuencia, al margen de que definitivamente deban reembolsarse o no los gastos e inversiones realizados en las tierras en los términos previstos en el art. 278 CDCC e independientemente de la cuantía que proceda, en principio debe reconocerse al demandado el derecho de retención que le confiere el tan repetido precepto.' Se ha traído a colación dicha sentencia para valorar si existe o no prejudicialidad civil, no si existe un derecho de retención, que no fue el objeto del procedimiento en primera Instancia ni en esta alzada ni si se puede oponer o no en el presente procedimiento sino si concurren los requisitos para apreciar la prejudicialidad civil invocada por la parte apelante.

Y habiendo quedado acreditado y es admitido por ambas partes, que la parte demandada ejercito el derecho de retención del art 569.1CCCat al cual se ha opuesto la parte actora interponiendo la correspondiente demanda, la parte recurrente solicito en trámite de conclusiones una vez admitido por la actora la interposición de dicha demanda la suspensión del procedimiento al efecto de evitar sentencias contradictorias ya que de reconocerse dicho derecho de retención en dicho procedimiento permitiría a los recurrentes mantenerse en la posesión de la vivienda hasta que les sea abonado el importe del derecho.

En este sentido, el art. 43 LEC dispone que 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

El ATS del 13 de diciembre de 2017 (ROJ: ATS 11742/2017 ) y el ATS del 15 de febrero de 2017 (ROJ: ATS 832/2017 ) declaran en relación con la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, ' que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( STS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ), que '[..]lógica consecuencia de la función que cumple es que pierda de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y deja de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovista de efecto alguno. Se pronunció en este sentido, en un caso similar, la sentencia 488/2007, de 3 mayo [..] El efecto de la denominada prejudicialidad civil homogénea implica que en un proceso ulterior o pendiente no puede decidirse un tema o punto litigioso de manera distinta a cómo fue resuelto por la Sentencia firme en el pleito precedente ( STS 21 de marzo de 1996 ) , de tal manera que se crea la obligación de que el Juez o Tribunal que conoce del procedimiento posterior o pendiente, deba aceptar o someterse a la decisión del primero para evitar fallos distintos, incompatibles con la seguridad jurídica ( STS 20 de febrero de 1990 ) .

Aplicando la doctrina expuesta, resulta claramente que concurren en este caso los requisitos del art.

43 LEC para acordar la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil. Y ello por cuanto la sentencia que recaiga en el procedimiento oponiéndose al derecho de retención ejercitado por los recurrentes retención que pudiera corresponderle a los demandados, tiene una conexión evidente con la sentencia que en su día recaiga en este procedimiento, como queda evidenciado con la sentencia que se ha traído a colación, con lo cual el juzgador de instancia debió de estimar la solicitud de suspensión formulada por los demandados, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 43 de la L.EC . lo que ha originado una efectiva indefensión a los demandados, lo que ha de comportar que se acoja la primera de las pretensiones de la parte recurrente decretando la nulidad de la sentencia recaída retrotrayendo las actuaciones al trámite procesal anterior y acordar la suspensión por prejudicialidad civil hasta que respecto del juicio seguido a instancias de la parte actora contra los demandados oponiéndose al derecho de retención ejercitado por los mismos recaiga resolución firme en aquél, y alzada la misma dictar nueva sentencia entrando en el examen de todas las cuestiones que hubieran sido objeto de controversia por las partes en primera instancia.

En atención a lo resuelto hace innecesario entrar en el examen del segundo motivo del recurso al formularlo con carácter subsidiario.



CUARTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

QUE ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino y Dª Sonsoles contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Figueres en autos de juicio verbal 311/2016 del que dimana el presente rollo de apelación se decreta la nulidad de dicha sentencia retrotrayendo las actuaciones al trámite procesal anterior acordándose la concurrencia de prejudicialidad civil respecto del juicio seguido a instancias de la parte actora contra los demandados oponiéndose al derecho de retención ejercitado por los mismos por lo que se acuerda la suspensión de dicho procedimiento hasta que recaiga resolución firme en aquél, y alzada la misma dictar nueva sentencia entrando en el examen de todas las cuestiones que hubieran sido objeto de controversia por las partes en primera instancia. No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.