Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 723/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº723/18 - AUTOS Nº 866/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE GRANADA
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.96/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº723/18 - los autos de divorcio nº866/17 del Juzgado de Primera Instancia
nº10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Emiliano contra doña Francisca ,siendo parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 5 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.

Emiliano contra D.ª Francisca , así como la demanda reconvencional interpuesta por esta contra aquel, y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- Se atribuye la guarda y custodia de Isabel y Miriam a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. Los progenitores deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascedentes que directa o indirectamente afecten a las menores, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, las decisiones relativas a la residencia de las menores, el ámbito escolar o sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre y respecto de sus hijas el que libre y voluntariamente acuerden aquel y estas con un criterio amplio y flexible.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiares, sitos en la CALLE000 , NUM000 , de DIRECCION000 , a las hijas y a su madre.

4.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de sus hijas la cantidad de 250 euros por cada una de ellas, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

6.- Se fija una pensión compensatoria a favor de la Sra. Francisca y a cargo del Sr. Emiliano , en cuantía de 150 euros mensuales durante cinco años desde la fecha de esta sentencia, pagaderos por meses anticipados, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la acreedora, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

7.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que opuso e impugnó la parte contraria, con oposición a dicha impugnación por la parte apelante ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan los de la presente resolución.

Primero.- Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación de don Emiliano , interesando su revocación parcialmente y subsidiariamente que se limite el establecimiento de la pensión compensatoria a seis meses. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba a la hora de determinar la duración de la pensión compensatoria y cuantía.

Por su parte, la representación procesal de Doña Francisca se opone al recurso planteado de contrario e impugna la sentencia, interesando que sea parcialmente revocada y que se fije pensión compensatoria vitalicia a lo que se opone Don Emiliano insistiendo en la pasividad de la esposa a la hora de generar ingresos.

Segundo.- Centrado, conforme a lo expuesto, el objeto de debate en la alzada, iniciamos el estudio por el recurso planteado por la representación del Sr. Emiliano , respecto del cual es de señalar que interesa que se revoque la sentencia acordando no fijar pensión compensatoria en favor de la ex esposa y subsidiariamente que quede limitada su duración a seis meses.

Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ' 'factum' ' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes, constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia.

Respecto a la pensión compensatoria, la señora Francisca ha trabajado 41 días, cinco años antes de contraer matrimonio, esta capacitada, con formación de administrativo, y nació en 1973. La misma solicita que se fije pensión compensatoria de forma indefinida.

El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de ésta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio.

Pues bien, teniendo en cuenta que el recurso queda circunscrito a la duración de la pensión compensatoria, es de recordar que siendo presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos, esto es, valorar el posible desequilibrio, lo que implica sopesar la posición del otro cónyuge.

La ex esposa es conocedora del mercado laboral, si bien permanece apartada de este, ya que incluso después de la separación tuvo lugar en el año 2017 no figura dada de alta como demandante de empleo, pese a que las hijas tienen actualmente 16 y 13 años edades que se considera suficiente para gozar de cierta madurez e independencia física como para no precisar de intensa dedicación de su madre, que por ende dispone para sí de tiempo libre suficiente, sin que sea su actual dedicación al hogar especialmente intensa.

En consecuencia, la presente precariedad económica y laboral de la ex esposa es debida a causas ajenas al matrimonio, a la dedicación a los hijos y a la familia, a Dº Emiliano y a la ruptura, e imputable prácticamente en exclusiva a sus propias cualidades y aptitudes para el desempeño de una actividad retribuida, al no demandar empleo. Goza por lo demás de perfecto estado de salud, sin que le venga reconocida discapacidad ni minusvalía, o se padezca enfermedad invalidante, otra cosa al menos no aflora a la causa, y su edad no es avanzada como para considerarla incapacitante, ya que tiene 47 años.

En otro orden de cosas, el ex marido ha de afrontar la totalidad del préstamo hipotecario concertado por el matrimonio en un importe de 418,17 € al mes, así como el importe del arrendamiento de su actual vivienda que asciende a 400 euros, un préstamo para la adquisición de vehículo a motor por importe mensual de 220,32 euros, pensión de alimentos en favor de las hijas menores que asciende a la cantidad global de 500 euros, gastos de luz y agua y seguros médicos de las hijas los que ascienden a unos 90 euros mensuales,además debe hacer frente al pago de impuestos y seguros, teniendo un salario mensual, una vez prorrateadas las pagas extraordinarias de 2385 euros. Por todas estas razones, consideramos que cualquier diferencia que se pueda advertir entre los litigantes será debida a causas ajenas al matrimonio y a la ruptura, tales como el desinterés en trabajar, la falta de esfuerzo por parte de Dª Francisca , o a sus propias cualidades, o incluso a la situación de crisis generalizada y competencia que caracteriza hoy al mercado.

El establecimiento de pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto su destino o finalidad no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos, por lo que esta Sala considera pertinente estimar parcialmente el recurso limitando la duración de la pensión compensatoria a una duración de seis meses, manteniendo la cuantificación de la instancia, por contra se desestima íntegramente la impugnación planteada por la señora Francisca .

Tercero.- Que dada la revocación parcial de la sentencia apelada así como por razón de la materia litigiosa en que nos encontramos, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Emiliano y con desestimación de la impugnación planteada por la representación de doña Francisca contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Granada de fecha 5 de febrero de 2018, en autos de Juicio de divorcio 866/2017, revocamos parcialmente la misma , en el único sentido de limitar la pensión de alimentos a una duración de seis meses desde la fecha de la sentencia de primera instancia, manteniéndose la sentencia apelada en todo lo demás, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 072318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA