Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1425/2017 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 96/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº15 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1425/2017
JUICIO Nº 123/2016
En la Ciudad de Málaga a once de febrero de dos mil diecinueve.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 123/16 procedente del Juzgado de Primera
Instancia referenciado, Interpone recurso ABANCA CORPORACION BANCARIA SA que en la instancia
ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D JUAN
CARLOS BUJALANCE TEJERO y defendido por el letrado D FRANCISCO JAVIER SALIQUET DE LA TORRE.
Es parte recurrida Ramona , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta
alzada representado por el Procurador D ALEJANDRO JACOBO RODRIGUEZ DE LEIVA y defendido por el
letrado D CARLOS COMITRE COUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16/03/17, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña.

Ramona representada por el Procurador D. Alejandro Rodríguez de Leiva y asistida del Letrado D. Carlos Comitre Couto contra como parte demandada la entidad Abanca Corporación Inmobiliaria, S.A. representada por el Procurador D. Juan Carlos Bujalance Tejero y asistida del Letrado D. Francisco Javier Saliquet Torre: DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Corporación Bancaria Abanca, S.L. al pago a la parte actora Dña. Ramona de la suma de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTE EUROS (27.820 euros) incrementada en los intereses legales señalados en esta resolución.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de las costas generadas en este procedimiento.' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4/02/19 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jur ídicos de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de este procedimiento, condenando a la entidad bancaria demandada a que abone a la actora la suma de 27.820 euros, intereses legales desde la fecha de las entregas hasta su abono, por entender ingresada dicha cantidad en las cuentas que la promotora SOLUCIONES CONTROL URBANO S.L. tenía abierta en la entidad CAIXAGALICIA y en que la existencia de un aval genérico es suficiente para proteger a todos y cada uno de los adquirentes de viviendas respecto de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas en construcción o sobre plano aun cuando no se expidiera aval individual, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en los siguientes motivos: 1) Incongruencia omisiva por ausencia de pronunciamiento sobre el presupuesto básico que tenía la actora de acreditar que el inmueble adquirido estaba destinado a satisfacer su necesidad primaria de vivienda permanente o temporal. 2) Error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 217 de la LEC , en lo relativo a la falta de identificación de las entregas realizadas, las cuales fueron efectuadas por un tercero y sobre la inexistencia de aval individual que garantizase su devolución. 3) Por último, improcedencia de la condena recaída al pago de intereses desde la fecha de entrega de las cantidades reclamadas.

La parte apelada se opuso a las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO . -Sobre la incongruencia omisiva denunciada por ausencia de pronunciamiento sobre el destino de la vivienda adquirida, olvida la recurrente que aun de modo sucinto se alude a ello en el fundamento jurídico segundo de la resolución apelada (folio 146), cuando se dice: 'Primeramente en cuanto a la condición de domicilio o residencia familiar del inmueble objeto de la compraventa de la que trae causa la presente litis, la parte demandada ha controvertido dicho extremo entendiendo, sin embargo, ello acreditado por el interrogatorio del testigo propuesto por la demandante, representante del Grupo Inmobiliario Exit, S.L. quien manifestó que creía recordar que la vivienda la compró la Sra. Ramona para residir, porque tenía familia aquí. Ninguna prueba ha aportado la demandada, pese a anunciarlo en su escrito de contestación, relativa a dicho fin especulativo al que se refiere en su contestación a la demanda.' Se podrá o no compartir el razonamiento expresado, que la Sala hace suyo y da por reproducido, pero no alegarse falta u omisión de pronunciamiento al respecto.

En efecto, aun cuando del tenor del contrato de compraventa firmados entre la actora y la entidad promotora, de fecha 9 de abril de 2007, se desprende que las partes quisieron someterse a la Ley 57/68, pactando expresamente el ámbito de garantía que la misma establece (la avalista responde en los mismos términos que la promotora), y, consiguientemente, que la vivienda adquirida iba a ser destinada a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o de temporada, salvo, claro está, que se pruebe lo contrario por quien niega dicha circunstancia, lo que ni siquiera se ha intentado realizar por la entidad demandada.

Además, como se dijo por esta Sala, entre otras, en su sentencia de fecha 2 de octubre de 2018, dictada en el Rollo de apelación nº 568/17 , 'constando en el contrato expresamente que la devolución de las cantidades entregadas a cuenta se sujetaba a lo establecido en dicha legislación, incumbía a la demandada apelante acreditar que la adquisición de la vivienda tenía como finalidad destinarla a una actividad empresarial o con propósito inversor, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender, siendo el caso que no se señala prueba directa o indicio del que se desprenda tal cosa. '

TERCERO . - El resto de los motivos han de ser desestimados, habida cuenta que respecto de las alegaciones de la recurrente relativas a que no se ingresó en CAIXAGALICIA la totalidad de las cantidades abonadas por la actora a cuenta de la compra de la vivienda litigiosa, sino en otras entidades financieras o a que se hizo la entrega por un tercero, a la inexistencia de aval individual que garantizase su devolución o a que el aval general (póliza de contragarantía) emitido no le obligaba a garantizar la devolución de tales cantidades so pretexto de ausencia o inexistencia de aval individual, no debe olvidarse que el pago de tal cantidad es innegable y en tal sentido ha de darse por reproducida la declaración de hechos probados que se contiene en el segundo fundamento jurídico: 'En segundo lugar resultó igualmente controvertido el importe de las cantidades anticipadas, esto es, las que el comprador, hoy actora, entregara a cuenta de la adquisición de dicha vivienda a la promotora Soluciones Control Urbano, S.L. La parte actora justificó dichas entregas o anticipos a cuenta del precio de la vivienda primeramente conforme lo declarado en la sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera instancia número 20 de Sevilla, en fecha de 30 de julio de 2010 , documento 3 de la demanda, en la que (hechos probados apartado primero y fundamento jurídico segundo) se recoge que la hoy actora abonó a la citada promotora a cuenta del precio total de la vivienda dicha suma referida en esta demanda de 27.820 euros. Del mismo modo se ha justificado dicho pago por virtud de los documentos 4 a 6. En el primero de ellos el representante de Grupo Inmobiliario Exit, S.L. reconoce haberse pagado dicha suma a cuenta de la vivienda por la Sra.

Ramona y los documentos 5 y 6 constituyen de un lado cheque por importe de 21820 euros emitido a favor de Soluciones de Control Urbano, S.L. en 17 de mayo de 2007 y de otro lado transferencia de 30.000 euros realizada por parte de Grupo Inmobiliario Exit, S.L. a favor de Soluciones de Control Urbano con referencia en observaciones, entre otros tres nombres, el de la actora (que la misma refiere a la transferencia del importe de 6.000 euros que se realizó en concepto de reserva a la firma del contrato).

La demandante aportó igualmente testifical del representante de Grupo Inmobiliario Exit, S.L. quien reconoció que gestionaban las ventas de las promociones de Soluciones de Control Urbano, S.L., que adquirió una vivienda la hoy actora y que los pagos a la promotora se hacían a través de dicha entidad, reconociendo los documentos antes referidos 4 a 6.

La documental unida por la demandada (número 2) revela igualmente dichos pagos anticipados y además en la cuenta indicada por la promotora en el contrato como cuenta donde habrían de ingresarse dichos pagos (número 2091/0790/43/3040007920). Así se refleja el ingreso de 30.000 euros en fecha de 1 de abril de 2007 coincidente con la transferencia que se aporta como documento 6 de la demanda, constando en el extracto bancario de la demandada realizado a instancias de Grupo Exit. E igualmente en dicha misma documental (2 de la contestación) figura en fecha de 23 de mayo de 2007 ingreso de 21.820 euros en concepto de 'ingresos cheques otra entidad' pago coincidente con el cheque que la actora aporta como documento 7 de la demanda.

La demandada aportó testifical de empleado de la entidad Sr. Luis Carlos quien corroboró dichos extractos.

Dicha prueba desplegada por la parte demandada se entiende suficiente a los efectos de justificar que efectivamente se abonaron las cantidades correspondientes al citado contrato de compraventa y que dichos abonos se realizaron a través de cuenta bancaria.

Discrepaba la demandada en su contestación sobre que dichos pagos se hubieren realizado en cuenta corriente de la entidad Caixagalicia, extremo que se entiende que ha quedado igualmente acreditado, de un lado, por la testifical antes expuesta del representante del Grupo Exit que lo ratificó y los documentos adjuntos a la demanda así como el citado documento 2 de la contestación, corroborado, como dijimos por el testigo de la demandada.' Aparte de ello, entiende la Sala que ninguna trascendencia tienen las consideraciones de la recurrente relativas a que el pago se efectuó por un tercero o sobre la ausencia de aval individual cuando no es discutible que dicha vivienda se encuentra incluida dentro del aval general o póliza de contragarantía concedido por CAIXAGALICIA a la promotora- vendedora de la vivienda litigiosa para garantizar los pagos efectuados en la compra de viviendas que componen dicha promoción, que justificaba que las cantidades entregadas a cuenta estaban garantizadas, como se comprueba con la lectura del documento nº 8 de la demanda (línea de riesgo para la constitución de fianzas y régimen de contragarantía hasta un límite de 2.802.330 euros concedido a dicha promotora para garantizar y avalar las cantidades entregadas por los compradores de viviendas) y prueba de ello es que se concedieron avales individuales a compradores de la misma promoción inmobiliaria, como se acreditó con el documento nº 9 de la demanda (folio 68) y fue reconocido por la propia entidad demandada.

En tal sentido la Sala da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias la declaración de hechos probados que al respecto se contiene en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada, no desvirtuado ni siquiera cuestionado de contrario, a saber: 'Y dicha posición de garante deviene de la póliza suscrita entre la promotora y la entidad Caixagalicia (hoy Abanca Corporación Bancaria, S.A.) en fecha de 10 de noviembre de 2006 unida como documento 7 de la demanda. En dicha póliza de línea de riesgo se especifica que se otorga dicho aval solidario a Soluciones Control Urbano, S.L. con el límite máximo de 2.802.330 euros ante los compradores de viviendas en garantía de avalar las cantidades entregadas por los compradores de las viviendas.

La existencia pues de dicha línea de avales general suscrita con anterioridad a la firma del contrato de compra con la hoy demandante (9 de abril de 2007 según documento 2 de la demanda) sustenta la responsabilidad de la entidad financiera respecto del ingreso de las cantidades vinculadas a dichas compras de viviendas a la promotora. Lo que se corrobora por la emisión de avales individuales a favor de otros compradores conforme documento 9 de la demanda. ' Con estos antecedentes, y al margen de lo que se dice por la recurrente, aunque no se hubieran ingresado en la misma las cantidades reclamadas, es claro que, dado el tenor de la póliza de contra garantía concertada por la promotora con la entidad demandada en garantía de devolución de las cantidades entregadas por los compradores de la referida promoción, su obligación de responder frente a la actora reclamante deviene obligada.

En tal sentido, resulta plenamente aplicable al presente caso el criterio de esta Sala, plasmado entre otras en la citada sentencia de 2 de octubre de 2018 , relativo a que: La jurisprudencia, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general o colectiva con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre ), señalando en la sentencia 14 de septiembre de 2017 que 'Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre , de Pleno, 272/2016, de 22 de abril , 626/2016, de 24 de octubre , y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre )'.

Es evidente que las denominadas 'póliza de garantía', cuya existencia constata la sentencia apelada, es un documento redactado por la propia entidad avalista (BANCO DE ANDALUCÍA, en este caso UNICAJA BANCO ), de suerte que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad, que, abundando en la generalidad de la póliza, precisamente hace constar en la misma que 'AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.' ( en este caso PROCONSA ) está construyendo 'promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad', de manera que no puede ser más claro que la entidad bancaria se obligaba a avalar entregas a cuenta en una pluralidad de promociones en distintas parcelas a demanda de la avalada, por lo que no es oponible limitación objetiva de esa índole ni a AIFOS ( en este caso a PROCONSA ) ni a los compradores que contrataron con esta entidad que, como se desprende de la doctrina jurisprudencial invocada, se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriban las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores.

Dice el Tribunal Supremo que 'bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968'.



CUARTO .- Por último, respecto del pago de intereses, que igualmente cuestiona la recurrente, es criterio de esta Sala plasmado igualmente en la citada sentencia de 2 de octubre pasado que el fundamento de la condena recaída al pago del interés legal desde las fechas de las distintas entregas de dinero hasta su completo pago 'no es el de que la entidad avalista se haya constituido en mora, lo que haría exigible que se les hubiese requerido judicial o extrajudicialmente para que hagan efectiva la garantía, sino que el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente.' El motivo ha de ser desestimado.



QUINTO. - La desestimación del recurso conlleva la condena de la recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además, dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 15 de Málaga, de fecha 16 de marzo de 2017 , en los Autos de Juicio Ordinario nº 123/2016, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.