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29/10/2020
Sentencia CIVIL Nº 96/2020, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Palencia, Sección 1, Rec 325/2016 de 06 de Julio de 2020
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Palencia
Ponente: MARTINEZ GARCIA, GABRIEL
Nº de sentencia: 96/2020
Núm. Cendoj: 34120410012020100007
Núm. Ecli: ES:JPII:2020:333
Núm. Roj: SJPII 333:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00096/2020
PLAZA LOS JUZGADOS S/N
Equipo/usuario: MDM
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000325 /2016
INTERVINIENTE D/ña. MINISTERIO FISCAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
En Palencia, a seis de julio de 2020.
Vistos por el Ilmo. Sr. Don Gabriel Martínez García, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº 1 de esta ciudad los presentes autos de CALIFICACIÓN, dimanante de CONCURSO VOLUNTARIO 325/16 , promovido por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, contra la concursada
Antecedentes
En el informe de la Admón. Concursal se calificaba el concurso como culpable, siendo responsable afectado por la calificación don Miguel.
Fundamentos
Si la calificación de culpable se sustenta en este precepto, a cuyos requisitos se conectaban las presunciones iuris tantum del art.165 LC frente al carácter autónomo del art.164.2 LC, debe acreditarse un comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; la generación o agravación del estado de insolvencia; que ésta sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave y el nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
Y ello es así por cuanto que las presunciones del art.165 LC estaban (hasta la reforma operada por Ley 9/2015 de 25 de mayo) íntimamente vinculadas al art.164.1 LC, a diferencia de las presunciones iuris et de iure del apartado 2 de este precepto que, como decimos, son plenamente autónomas.
En tal sentido dispone la STS de 21 de mayo de 2012:
'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164-, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.'
Ahora bien, tras la reforma antedicha, en el art.165 LC se contemplan presunciones de culpabilidad ('El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, ...') que podríamos denominar 'de segundo grado' en cuanto susceptibles de ser desvirtuadas por el deudor, que no están ya conectadas con el art.164.1 LC de suerte que no ha de ser la parte demandante quien, pese a gozar de la presunción de 'dolo o culpa grave' en la concurrencia de las conductas que citaba, había de acreditar el enlace preciso y directo entre las mismas y el daño producido (generación o agravación del estado de insolvencia), sino que se traslada la carga probatoria al deudor concursado para acreditar su exoneración de responsabilidad.
Así, señala la Sentencia nº 77 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de marzo de 2016:
'El matiz entre una y otra redacción no es baladí, pues no puede ser lo mismo una presunción sobre la culpabilidad del concurso (por más que admite prueba en contrario), que una simple presunción sobre la concurrencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. La primera situación estaría próxima a la presunción del art. 164.2 LC, con la lógica diferencia derivada de las presunciones iuris tantum y presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Sin embargo, la simple presunción de dolo o culpa grave del deudor debe cohonestarse con el propio art. 164.1 LC, por lo que se exige, junto con una acción y omisión dolosa o con culpa grave, que hubiera generado/agravado la situación de insolvencia del propio deudor. Esta interpretación que referencia las presunciones del art. 165 LC al supuesto genérico de culpabilidad concursal del art. 164.1 LC, fue la postura mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada en diversas resoluciones. Así, por todas, en su sentencia de 17 de noviembre de 2011 afirmó que '...el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.
Pues bien, la reforma operada por el Legislador a través de la Ley 9/2015 ha supuesto de facto un quebranto de esta jurisprudencia, pues configura una presunción de culpabilidad del concurso de segundo grado, desconectada del tipo general de culpabilidad del art. 164.1 LC, y que traslada al deudor concursado, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que contempla el art. 165 LC, la carga de acreditar que, el hecho concreto acaecido, no solo no se ha realizado con dolo o culpa grave, sino que tampoco ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. Desde una perspectiva práctica, no parece dudoso que la reforma legal introducida facilita la declaración de culpabilidad concursal en supuestos realmente complicados de apreciar el nexo causal exigido en el apartado 1 del art. 164 LC como, por ejemplo, el caso de la falta de colaboración o el incumplimiento de la obligación de Ilevanza de la contabilidad, formulación de cuentas anuales, no sometimiento a auditoria obligatoria o falta de depósito, durante los tres últimos ejercicios.'
En el caso que nos ocupa, la resolución por la que se acuerda formar la sección sexta es posterior por tanto a la entrada en vigor de la reforma, por lo que es de aplicación la nueva redacción del art. 165.1 LC anteriormente mencionada, pues según la Disposición Transitoria 1.5 de la Ley 9/2015 'lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta'. Esto significa que el análisis del retraso del deudor en la solicitud del concurso de acreedores debe efectuarse bajo el prisma de una presunción de culpabilidad y no exclusivamente sobre el elemento del dolo o culpa grave del deudor, correspondiendo a la demandada la carga de acreditar que no ha habido retraso o, de haberlo, el mismo no responde a ninguna de las conductas dolosas o culposas o bien no han contribuido a la generación o agravación del estado de insolvencia.
Concurre pues la presunción iuris tantum del art.165 1º LC aunque no en su redacción anterior a la reforma anteriormente reseñada pues, insistimos, ésta es de aplicación al caso dado que la formación de la sección de calificación se produjo con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma:
'1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'
Debe partirse de lo que establece el art. 5 de la LC:
'1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
Por su parte, el art.2.4 señala: 'Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
Considera el administrador concursal, y hacemos nuestros los argumentos contenidos en el informe, que existió ese
Si en el plazo de febrero y marzo de 2013, la concursada debería haber presentado la solicitud de declaración de concurso por encontrarse en situación de insolvencia actual y no lo hizo hasta julio de 2016, es evidente que ha incumplido con su deber de solicitar, en ese plazo bimensual, la declaración concursal y, por tanto, merece la calificación de CULPABLE.
No siendo óbice para ello el hecho alegado y constatado de efectuar pagos correspondientes a dos mensualidades de 2013 y 2015 y una mensualidad del año 2014, sin que conste que se hubiera comunicado el acuerdo de aplazamiento de pago con la SSo. Pues aún en dicho supuesto lo que se hace por el administrador, una vez que constata la insolvencia es 'elegir' a quien paga y a quien no; y, efectivamente, no es una situación buscada, pero a pesar de las prevenciones que para estos casos prevé la Ley el Administrador hace caso omiso de las mismas, a la luz del transcurso contable y de impagos acontecido desde el año 2012 hasta el año 2016 sin que a pesar de ello se instará el concurso.
Se cumple, pues, el supuesto de presunción de existencia de dolo o culpa grave por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que se conoció o debió de conocer la situación de insolvencia, agravando así la situación de la concursada.
Además de lo anterior, la concursada viene encontrándose en causa de disolución desde el ejercicio 2015 al haber reducido las pérdidas el patrimonio neto por debajo de la mitad, tal y como acredita la AC en su informe -obrante al Documento nº 8, no impugnado por la concursada- de acuerdo con las Cuentas Anuales de ésta última, en el que se recogen los datos económicos relativos al patrimonio neto, los cuales evidencian lo afirmado por la AC.
Y así, expone la AC que, en la lista de Acreedores incluida en su Informe, contemplaba un total de créditos ordinarios por importe de 641.764,06 euros.
Si a este importe le minoramos en los créditos contingentes, relativos a dos pólizas de afianzamiento por JANOR, así como aquellos créditos nacidos con anterioridad a la insolvencia, que hemos fijado en marzo de 2013, y aquéllos otros que constan en la lista de acreedores -y cuyo nacimiento no ha sido posible determinar por la administración concursal al tiempo de redactar su informe- resulta lo siguiente:
TOTAL, CRÉDITOS LISTA DE ACREEDORES
641.764,06
A deducir:
Créditos contingentes
- 145.073,11
Seguridad Social deudas anteriores a febrero 2013
- 40.692,30
De los créditos ordinarios se han podido comprobar como nacidos con
ALCOPA
33.474,95
Santiaga
7.290,00
PALENCIADIST
35.448,26
EXLUAL
5.908,84
VALLEJO
4.453,33
SABORES PALENTINOS
13.888,90
Tamara
5.777,40
Tatiana
3.783,75
Vanesa
3.767,02
Todo ello conforme Documento agrupado, nº 9, respecto a la comunicación de créditos de los anteriores créditos.
Por tanto, los créditos originados con posterioridad a la fecha en la que manifiesta la insolvencia (enero 2013) y se debería haber presentado el concurso (dos meses que nos llevarían a marzo de 2013) y que han resultado impagados son los siguientes:
AEAT
61.463,66
Tesorería General de la Seguridad Social
231.927,89
Ayuntamiento Palencia
5.873,40
Resto Acreedores ordinarios crédito comunicado
113.792,45
413.057,40
Con arreglo a lo anterior, en enero de 2013, fecha en la que se ha fijado la insolvencia, la concursada mantenía con la TGSS una deuda de 40.692 euros, mientras que a la fecha de presentación del concurso había ascendido a 272.000 euros.
Por su parte, a la fecha de la insolvencia la concursada no mantenía deuda alguna con la AEAT, mientras que a la fecha de declaración del concurso esta ha ascendido a más de 60.000 euros.
Continúa afirmando la AC que, tal y como lo manifiesta en la solicitud de concurso el administrador afectado por la calificación, éste toma la decisión de continuar con la actividad pagando los salarios y a los proveedores al contado (el pago al contado es muestra de la falta de crédito que la concursada tenía en el mercado) y no haciéndolo a la TGSS y a la AEAT. Es evidente lo afirmado por la AC, en el sentido de que en una situación de insolvencia esta decisión ha perjudicado a unos acreedores (TGSS y AEAT) en beneficio de otros (trabajadores y proveedores).
Resulta también evidente que la decisión del Administrador societario, de continuar la actividad discriminando el destino de los fondos obtenidos para aplicarlos exclusivamente al pago de salarios y proveedores, ha perjudicado a la TGSS y a la AEAT que han visto aumentar progresivamente sus créditos año a año.
Y dado que con las operaciones de liquidación el resultado obtenido ni siquiera han podido satisfacerse los créditos contra la masa, debe acogerse junto con la administración concursal que procede fijar el Déficit patrimonial producido por no haber solicitado a tiempo la declaración del concurso en la cantidad en la que han aumentado los créditos de la TGSS y la AEAT.
En este caso se concreta en la cantidad que se muestra en el cuadro siguiente aportado por la AC, conforme a la documental que avala tal estadillo:
AEAT
61.463,66
Tesorería General de la Seguridad Social
231.927,89
Con arreglo a ello, la administración concursal considera que del déficit patrimonial deberá responder el Administrador de la Sociedad D. Miguel, pues a pesar de que los incumplimientos de las obligaciones con la TGSS se inician en el año 2012, decidió continuar adelante con la actividad, incumpliendo de forma sistemática las obligaciones con la TGSS, AEAT, debiendo haber conocido su obligación de presentar la declaración de concurso en los dos meses siguientes a la manifestación de la insolvencia que se fija en marzo 2013 (enero 2013 más dos meses para presentar la solicitud), tras haber impagado la empresa tres cuotas consecutivas a la Seguridad Social.
Por todo ello procede declarar culpable el concurso con la responsabilidad patrimonial por el agravamiento de la insolvencia.
'2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.
La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.
2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3.- La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
4.- Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'
De acuerdo a lo dispuesto en el art.172 bis:
'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
2.-La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3.- Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4.- Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'
Sobre la individualización de responsabilidades, debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que es exponente la sentencia de 21-5-2012, que señala:
'La condena de los administradores de una sociedad concursada - en el caso enjuiciado, Frisopol, SAL - a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.
Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél.
Tal interpretación es coincidente con la actual redacción del art. 172 bis LC en cuanto a la necesidad, como decimos, de individualizar las responsabilidades de cada administrador en orden a determinar el alcance económico de las mismas.
En el presente caso, abierta la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la liquidación, las conductas anteriormente reseñadas le son imputables al mismo, por su participación en los hechos como administrador.
Impetrándose por la administradora concursal además otras consecuencias económicas derivadas de su responsabilidad, procede pronunciarse sobre las mismas. Es por ello que procede condenar, en base a la responsabilidad más arriba expuesta, a don Miguel a responder del agravamiento de la insolvencia fijado en DOSCENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UNO CON CINCUENTA Y CINCO (293.391,55) euros.
Procede imponer las costas al condenado, ex art.394 LEC.
Fallo
Que DEBO DECLARAR Y DECLARO
Se INHABILITA al afectado por la calificación para ADMINISTRAR bienes ajenos durante un período de dos años, así como para representar o administrar bienes a cualquier persona durante el mismo período.
Se DECLARA la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.
Se condena a don Miguel a responder al reintegro de DOSCENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UNO CON CINCUENTA Y CINCO (293.391,55) euros.
Procede imponer las costas al condenado.
Contra esta resolución cabe interponer recurso apelación que deberá interponerse en el plazo de veinte días, acreditando la constitución de un depósito de 50 € en la cuenta de consignaciones del juzgado.
Notifíquese esta resolución a las partes de este incidente, al Ministerio Fiscal y al concursado, cuyo original quedará archivado en el Libro de Sentencias, dejándose testimonio de la misma en autos.
Una vez firme esta resolución, archívense las presentes actuaciones.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.