Sentencia CIVIL Nº 96/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 695/2021 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000695/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000374/2019

SENTENCIA Nº 96/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a uno de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 374/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO SANTANDER SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MARTÍNEZ HURTADO y dirigida por la Letrada Sra. ABAD ESTEVE, y como parte apelada y también impugnante DELTA SERVICIOS INMOBILIARIOS INTEGRALES SL, representada por el Procurador Sr. GIMÉNEZ VIUDES y dirigida por el Letrado Sr. CIFRIAN RUIZ DE ALDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 22 de julio de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. VICENTE GIMÉNEZ VIUDES en nombre y representación de DELTA SERVICIOS INMOBILIARIOS INTEGRALES S.L. contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., debo acordar y acuerdo: Se declara la responsabilidad de BANCO POPULAR en la pérdida de las acciones dadas en prenda, en los términos del artículo 1.867 CCiv, condenando al Banco demandado BANCO SANTANDER a estar y pasar por dicha declaración en su condición de sucesora universal de la extinta responsable y se condena a la entidad demandada BANCO SANTANDER a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 881.172,31 euros con más sus intereses legales desde el día 15 de mayo de 2015 y hasta el dictado de sentencia.

Se declara el incumplimiento de la entidad demandada al no respetar los términos de la novación suscrita en fecha 1 de julio de 2015, condenando a la Entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 10.187,21 euros cobrados adicionalmente en el préstamo en concepto de intereses remuneratorios; incrementada esa cantidad con los intereses legales desde las respectivas fechas de cobro. Se hace constar que el demandado ha consigando ya la cantidad de 10.718,16 euros que debe aplicarse al pago de 10.187,21 euros en que el actor fijó como intereses cobrados en exceso en dicho período y a cuenta de los intereses legales desde el cobro respectivo de dichas cantidades excesivas, previa su liquidación.

Se condena igualmente a la Entidad demandada a recalcular y rehacer, aplicando el tipo del 2,8%, las respectivas cuotas mixtas pactadas para pago de intereses y amortización de capital desde el día 10 de junio de 2016 hasta el vencimiento final del préstamo.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado y además impugnó la sentencia en aquello que consideraba que le perjudicaba; impugnación de la que se dio traslado a la parte apelante, que interesó su desestimación.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal se acordó la inhibición a la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial, la cual rechazó la misma por las razones que constan en el correspondiente rollo y remitió nuevamente las actuaciones a esta Sección 9ª, donde se formó el Rollo nº 695/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2022 a las 10 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada y declara, entre otros pronunciamientos, la responsabilidad de la demandada ex art. 1867 del Ccivil, con la correspondiente indemnización de perjuicios, rechazando también el pretendido incumplimiento contractual denunciado con fundamento en una presunta desatención a una orden de venta de acciones pignoradas.

La parte demandada, disconforme con el pronunciamiento condenatorio anterior, interpone recurso de apelación denunciando, en una argumentación en bucle, la falta de legitimación activa de la demandante, inaplicación de la doctrina de los hechos notorios y presunción de veracidad del folleto informativo, infracción de las normas que regulan la carga de la prueba, la relevancia del perfil inversor de la mercantil actora y su responsabilidad como accionista, arguyendo además la incidencia que considera que tiene en la desestimación de la demanda la supuesta orden de revocación de la orden de venta de acciones que habría dado la demandante, así como la falta de relevancia del informe emitido por la CNMV de 6 de noviembre de 2017, que considera que no vincula resoluciones judiciales posteriores acerca de la responsabilidad de Banco Popular, reclamando (pese a su allanamiento parcial anterior a otros peticiones), la integra desestimación de la demanda, con costas.

La parte demandante se ha opuesto al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución apelada en todo aquello que le beneficia, impugnado la misma respecto a la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, denunciando infracción de las normas de derecho sustantivo que considera aplicables, reclamando 'se revoque la Sentencia impugnada en cuanto desestimatoria de la referida acción, amén de lo concerniente a la no imposición de costas y, consecuentemente ratifique la condena dineraria impuesta al Banco demandado también por este motivo'.

La apelante se ha opuesto a dicha impugnación por las razones que expone en su escrito de oposición y que son reiteración de las ya expuestas en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Legitimación activa-ad causam-de la parte demandante.

Arguye por la recurrente, como novedoso argumento acerca de la legitimación activa que niega a la actora, que ' la presente alegación trae causa de las recientes resoluciones dictadas por las Secciones civiles de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, a través de Acuerdos de unificación de doctrina, y por los cuales se considera improcedente el ejercicio de acciones por parte de los accionistas titulares de acciones objeto de la amortización acordada según el art. 37.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito ('Ley 11/2015').... La aplicación de dicho precepto debe llevar a negar la idoneidad y aptitud de la parte actora para el ejercicio de las acciones planteadas en el escrito de demanda, por cuanto se contraviene la finalidad y el espíritu del legislador al sancionar la Ley 11/2015 y, en todo caso, en el supuesto de apreciarse tal legitimación, representaría una infracción del art. 10 de la LEC en concordancia con lo dispuesto en el art. 37.2 de la Ley 11/2015 . Y es que la intención del legislador fue negar el derecho a una indemnización o restitución para aquellos tenedores de títulos valores que representaran el capital social de una sociedad, y que éstos fueran objeto de amortización por mecanismos legales adoptados por instituciones comunitarias o nacionales, tal y como ocurrió el 7 de junio de 2017 con la amortización del capital social de Banco popular, adoptada por la Junta Única de Resolución ('JUR') y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ('FROB')....'

Dicho argumento no resulta de aplicación al caso enjuiciado porque lo que acontece en el caso enjuiciado no es un supuesto de reclamación de una accionista frente a la entidad de cuyo accionariado forma parte, sino de la responsabilidad contractual en la que habría incurrido esta última como acreedor de una deuda garantizada con prenda, cuya pérdida es imputable al mismo, por lo que el novedoso argumento procesal que se introduce en esta alzada no guarda relación con la acción ejercitada.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la LEC . Acerca de la pretendida improcedencia de la 'doctrina de los hechos notorios' y la pretendida 'presunción de veracidad' del folleto informativo ex art. 34 y ss del TRLMV. Relevancia del informe de la CMNV de 6 de noviembre de 2015.Error de consentimiento inducido por la demandada y ocultación de información al momento de contratar.

La sentencia apelada justifica la responsabilidad de la entidad demandada por la pérdida de la garantía prendaria razonando, sustancialmente, que 'El art. 1867 Ccivil preceptúa que: 'El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los gastos hechos para su conservación, y responde de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código .'

Debemos tener en cuenta que las acciones objeto de prenda en nuestro caso eran acciones del Banco Popular, que era a su vez el acreedor pignoraticio. Respecto a dichas acciones por resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017 se acordó que concurrían en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente estaba en graves dificultades, y debía procederse a la venta de negocio previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución y entre otras medidas se acordó la reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones. Ese mismo día, se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander. Luego, queda constancia que se produjo la pérdida de las acciones que estaban pignoradas.

La cuestión a determinar es si tal pérdida es imputable al Banco Popular que era el acreedor pignoraticio y si se comportó con la diligencia de un buen padre de familia en el cuidado de la cosa dada en prenda, que en este caso eran las acciones.

En este sentido, son frecuentes las sentencias recientes que hacen un relato de los hechos que motivaron la pérdida de la inversión de accionistas del Banco Popular, en relación con la evolución financiera de la entidad Banco Popular y que concluyen que el folleto informativo de la ampliación de capital del año 2016 no reflejaba una imagen fiel y real de la situación de la entidad. Conforme dicha jurisprudencia, que estimamos atinada, la fuga de depósitos no fue la causa de la situación final, sino la consecuencia, a medida que se fue conociendo la situación real de esa entidad, de forma que la pérdida de valor de las acciones fue consecuencia de la desconfianza generada por la entidad bancaria al no ofrecer cuentas claras de su situación financiera. Así, podemos citar aquí, entre todas ellas la SAP de Madrid sección 13 del 14 de febrero de 2020 ... Otras numerosas resoluciones evidencian la existencia de una información que no era fiel a la realidad de la entidad demandada en las comunicaciones al CNMV y en la publicación de sus cuentas anuales en el año 2015. Así la SAP de Girona sección 1 del 18 de mayo de 2020 ...

...Siendo así, conclusión es que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica; lo cual es claramente imputable a la mencionada entidad bancaria quien no actuó con la diligencia oportuna.

Siendo así, en el correo de fecha 15 de mayo de 2015, remitido por un empleado del Banco (Sr. Anton) a la parte actora, citado en la página 20 de la demanda, se indica que 'mientras el proceso administrativo sigue su curso y esperamos las instrucciones de la sucursal, te llamaré el lunes para hacerte un resumen de las ganancias que has tenido con las acciones de Banco Popular, así como los últimos informes que hemos recibido de la acción: precios objetivo, valor contable, resultados del banco, etc.'. De ello, se infiere que al actor se le informó de una contabilidad y resultados del banco que no se ajustaban a la realidad de la situación económica de la empresa, puesto que en aquella época la información que ofrecía el banco no era correcta.

Por ello, si realmente el actor tomó la decisión de revocar la orden de venta, como defiende la demandada, tal decisión fue por una información incorrecta proporcionada por ésta sobre la situación financiera de la entidad y sobre las previsiones futuras de evolución del precio de la acción, alterando las reglas de la buena fe contractual.

Ahora bien, a juicio de este juzgador no ha quedado ni siquiera acreditado la revocación de la solicitud de revocación de venta de acciones. De la modificación del préstamo en cuanto al tipo de interés no se puede inferir una revocación tácita, puesto que como ha indicado el testigo Sr. Braulio se aceptó dicha modificación mientras se tramitaba la venta de acciones. Por ende, no hay constancia de una revocación escrita, defendiendo el demandado que la revocación fue verbal; sin embargo, tal revocación verbal carece de sentido, puesto que consta en los correos electrónicos aportados que por la demandada se insistió en la necesidad de que la orden de venta fuera por escrito, por lo que parece que debería exigirse los mismos requisitos para la revocación de la orden de venta. Negar que la orden de venta por correo electrónico no tiene ninguna validez porque no se hizo en el formulario del banco al efecto, carece igualmente de justificación porque no consta que se le remitiera o proporcionara dicho formulario al actor por el banco para su cumplimentación. De hecho consta en el informe de 6 de noviembre de 2017 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que la entidad bancaria no actuado correctamente al no dar información adecuada al actor sobre su solicitud de venta de acciones.

Señala la STS de 21 de julio de 2009 (ROJ: STS 4826/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4826 ) que:

'Y como tal acreedor pignoraticio debía cumplir las obligaciones que el impone el Art. 1867 CC , que establece la obligación de cuidar de la cosa dada en prenda y le impone la responsabilidad por la pérdida o deterioro de dicha cosa. Así la sentencia de esta Sala de 1 abril 1996 dice que ' la responsabilidad del acreedor pignoraticio dimana del artículo 1867 del Código Civil , y el Banco estaba obligado a ejercer la facultad de retención, cuidando al tiempo de la cosa, que cuando son efectos exige la práctica de los actos necesarios para que éstos conserven el valor y los derechos que les corresponden. ( En el mismo sentido SSTS de 28 noviembre 2006 y 4 julio 2007 ). Al no haber el Banco acreedor pignoraticio mantenido la vigencia de la acción cambiaria, por no haber protestado las letras ni haberla ejercitado como podía hacerlo al ser el tomador de las mismas, perjudicó la acción y por ello debe aplicarse lo previsto en el Art. 1170.2 CC , de modo que se producirán los efectos del pago al haberse perjudicado por culpa del acreedor, tal como se ha dicho'.

Luego el acreedor debió hacer los actos necesarios para que las acciones conservaran el valor, que fue ofrecer una imagen fiel de la entidad y al no hacerlo provocó que las mismas perdieran su valor. Igualmente, también pudo evitar dicha pérdida procediendo a la venta en el momento en que se solicitó por el actor, momento en que las mismas tenían un valor adecuado, puesto que el contrato le permitía sustituir las acciones por un ingreso en cuenta especial del importe de venta; al no hacerlo perjudicó claramente al actor y debe responder por ello.

Por todo ello, procede estimar la acción de responsabilidad del acreedor pignoraticio por pérdida de la cosa dada en prenda al amparo del art. 1867 CCivil, y condenar al demandado a entregar al actor la cantidad solicitada de 881.172,31 euros, que es inferior al valor de compra de las acciones, pero que es el valor que tenía las acciones cuando se solicitó su venta por el actor, más los intereses legales desde el día 15 de mayo de 2015....'

La demandada opone en esta alzada, como ya ha venido haciendo en otros recursos similares de los cuales viene conociendo esta Sala, que no es posible considerar que existan 'hechos notorios' que justifiquen la presunción de ocultación de datos financieros relevantes a los compradores de acciones, haciendo además referencia al folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 que el juzgador de instancia reputa irreal en cuanto a la información contenida (en realidad ello lo hace la SAP de Cáceres de 2 de marzo de 2020 que se cita en la sentencia), añadiendo que la CNMV supervisó aprobó y registró el folleto en cuestión, realizando un control de veracidad de la información contenida en el mismo, no existiendo prueba alguna en las actuaciones que demuestre la falsedad de la información, insistiendo en que la pérdida de confianza de los mercados y la caída de la entidad BANCO POPULAR se produjo por culpa de las 'agencias de calificación', las ventas en corto de sus acciones y las retiradas masivas de depósitos, no habiendo demostrado la demandante, ex art. 217.1º de la LEC, la realidad de la ocultación o falseamiento de las cuentas, rechazando nuevamente la presunción realizada en la sentencia.

Como ya hemos dicho en numerosas ocasiones, según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Efectivamente, partiendo del hecho que tanto la compra de Valores Preferentes, como su canje por Bonos Subordinados y posteriormente su canje por Acciones del BANCO POPULAR son anteriores al año 2015, así como su mantenimiento en todo caso como garantía prendaria pese a la solicitud de la actora para su venta en 2015 cuando aún la entidad no estaba intervenida (2017), la cuestión nuclear de la acción de responsabilidad ejercitada radicaba en determinar si la entidad es responsable de la pérdida de valor de la prenda y/o su desaparición, o bien ello se debe a un hecho ajeno a su actuación o a la propia actuación de la parte deudora.

Al respecto coincidimos con la resolución apelada en que la entidad acreedora, emisora además de las acciones pignoradas, era plenamente consciente de la pérdida de valor de las mismas, pese a lo cual no consintió su venta cuando aún tenían cotización en el mercado secundario, dilatando además las reconocidas órdenes de venta de la actora con argumentos tales como que debía solicitarse en un impreso especial, para ahora argumentar que existió una 'revocación verbal' que habría quedado acreditada con la testifical practicada o por la propia renegociación del interés inicial del préstamo garantizado con la prenda.

Por el contrario, consideramos que la entidad bancaria, tal y como se relaciona en la sentencia citando diversas y recientes resoluciones judiciales, era plenamente consciente de sus dificultades financieras que, no solamente ocultó a los clientes y accionistas, sino que además le llevó a obstaculizar la venta de acciones de estos últimos en orden a mantener su apariencia de solvencia, perjudicando en el caso enjuiciado el valor inicial asignado a la garantía prendaria en los términos que indica la resolución apelada.

El conocimiento de la entidad y la ocultación de su situación financiera real es un hecho notorio. Como se afirma en la SAP Pontevedra de 5 de marzo de 2020,'cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos....

...Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.

Y estos hechos notorios sobre el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta del Banco al Santander, se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018, citados en la mayoría de las sentencias posteriores.

'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.

Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.

El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.

En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que ' Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último, en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).

Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).

Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.

Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.

En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).

El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.

El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.

La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración. ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio.'.

En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Sonsoles, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander.

Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de €, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.

La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.

Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal '. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.

El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.

El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Jose Daniel había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.

Continúa recogiendo dicha sentencia que 'en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.

No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.

El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.

Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.

Sobre la situación patrimonial de Banco Popular al realizarse la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, señala la sentencia anteriormente referida: ' Dice el apelante que ha tratado de acreditar que el banco emisor de las acciones ha presentado una información incompleta, que ocultaba su mala situación, con el fin de cubrir la ampliación de capital que pretendía superar su crisis. Señala como demostración de lo que afirma las propias cuentas anuales del banco, que se presentaron como favorables en más de 2.000 millones de euros cuando se deposita el folleto, para una vez suscrita la ampliación de capital, transformarse y proclamar pérdidas superiores a 3.485 millones de euros.

Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen 'una pérdida contable de 3.485 millones de euros;', pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa 'pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre' de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.

Con tales datos resulta que tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia '... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible...'. El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'.

En el mismo sentido, Sentencias de la AP de Barcelona de 1/10/2019 , León de 20/09/2019 , A Coruña de 11/09/2019 , Valencia de 9/09/2019 , Palma de Mallorca de 3/09/2019 , Barcelona de 2/09/2019 , Girona de 22/07/2019 , Barcelona de 18/07/2019 , Zamora 18/07/2019 , Barcelona 10/07/2019 , Alicante 8/07/2019 , Valladolid 1/07/2019 , Girona de 24/06/2019 , entre otras muchas.'..

En definitiva, la demandada es responsable de la pérdida de las acciones pignoradas no sólo por su negligente gestión en la administración del patrimonio y activos de la propia entidad sino, en particular, por no haber enajenado las mismas en 2015, cuando aún tenían cotización bursátil, impidiendo que la demandante recuperara todo o parte de la inversión inicial. En este sentido, rechazamos que haya quedado demostrado que aquélla, después de solicitar la venta de la prenda renunciara a la misma, pues no existe prueba documental de ello y, como se dice en la sentencia de instancia, la testifical practicada no es suficiente para demostrar que existió esa renuncia, que, en todo caso, sería además irrelevante por estar viciado el consentimiento de la deudora; efectivamente, para que aquélla hubiera sido válida la demandada debería haber acreditado que la actora conocía la situación financiera real de BANCO POPULAR en 2015, muy diferente de la que exponían públicamente, tal y como ha quedado relatado.

CUARTO.-Perfil inversor de la parte demandante. Irrelevancia del mismo en orden a la prosperabilidad de la acción de responsabilidad por pérdida de la prenda.

Insiste la apelante en que la mercantil actora era una inversora con conocimientos y que sabía de los riesgos de su inversión, además de ser accionista desde 2014 con los derechos y obligaciones inherentes a dicha condición.

Dicho argumento impugnatorio no guarda relación con la acción de responsabilidad estimada, pues es indiferente cual fuera el perfil inversor de la demandante para determinar aquélla desde el momento en que, como ya hemos dicho, la acreedora estaba obligada a conservar el valor de la garantía prendaria o bien haber consentido la realización de la misma cuando fue requerida para ello, estando demostrado que la deudora quiso vender en 2015 y la entidad demandada no lo consintió.

QUINTO.-Impugnación de la parte demandante. Acerca de la pretendida infracción de las normas sustantivas aplicables.

Se dice también en la sentencia de instancia que'en relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios por no atender la orden de venta de acciones efectuada por el actor, hemos de anticipar que la misma no puede prosperar en la medida que las acciones estaban pignoradas para asegurar una operación de préstamo, pendiente de pago. Recordemos que conforme al art. 1866 CC , ' el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada '. Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a ' pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso '. Por ello, la negativa a acceder a la orden de venta que el actor dio en fecha 15 de mayo de 2015 a través de correos electrónicos constituye el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 Ley del Mercado de Valores .

En este sentido podemos citar la STS de 03 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 3741/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3741 ) que señala que:

'De este modo, para que Perica IV pudiera sustituir el objeto de la prenda, en este caso el depósito Hedge Fund Caixanova, por otro, como de hecho pretendía, necesitaba de la autorización expresa de la acreedora pignoraticia, que era Caixanova.Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante. Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda. Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.'

En el mismo sentido, se pronuncia nuestra Audiencia Provincial con mención de la citada sentencia del Tribunal Supremo en SAP de Alicante sección 9 del 21 de octubre de 2016 ..

Igualmente hemos de tener en cuenta que conforme a la estipulación décima del acuerdo de pignoración de valores de fecha 10 de mayo de 2013 aportado como documento nº 6 bis de la demanda 'se precisará para la cancelación de la pignoración el consentimiento del Banco'; y no consta que dicho consentimiento o autorización de venta de acciones fuera concedido por el Banco. La obligación de sujetarse a lo pactado se recuerda por nuestra Audiencia Provincial en SAP de Alicante sección 9 del 01 de abril de 2019 ...al indicar que: 'En este sentido, queda claro, lo siguiente: a) aun cuando hubiere quedado acredita la orden de venta, la misma no vinculaba al Banco, pues la liberación quedaba supeditada a la autorización por escrito de la mercantil demandada, y ésta no consta; y b) queda claro, en la misma estipulación, que la liberación de la garantía exige implícitamente que la cancelación de las obligaciones venga de fuentes financieras diferentes a los productos pignorados y no con el propio producto objeto de prenda'.

Se insinúa por la parte actora que entre las partes en el momento de la orden de venta de acciones en mayo de 2015 estaba vigente un contrato de administración de valores que le obligaba a vender las acciones. Sin embargo, el contrato de administración de valores aportado por la parte actora como documento 53 data de 23 de abril de 2007 y es anterior al acuerdo de pignoración de valores, debiendo estarse al acuerdo posterior entre las partes en el particular relativo a la pignoración de valores.'

La demandante se desentiende de los argumentos anteriores e insiste en esta alzada, con unos razonamientos huérfanos de cualquier apoyo Jurisprudencial, en que conforme a los arts. 1866 y concordantes del CCivil el deudor tiene derecho a vender la prenda cuando la finalidad sea pagar al acreedor, añadiendo que no existe previsión contractual alguna entre las litigantes que impidiera la venta aún sin el consentimiento de la demandada, que además considera existió desde el momento en que comunicó en mayo de 2015 que 'el proceso administrativo estaba en marcha', siendo además la entidad conocedora que no podía negar ese derecho al deudor, sin que además la entidad dijera en ningún momento que 'vetaba' la venta. Indica también que la cláusula 10ª del acuerdo de pignoración de valores de 10 de mayo de 2013, cuando habla de consentimiento, se refiere a valores no admitidos a cotización en mercados secundarios oficiales, lo que no acontece con las acciones pignoradas.

Para la desestimación del motivo de impugnación nos remitimos a la acertada exposición del Juzgador a quo, insistiendo ahora en que esta Sala ha negado en diversas resoluciones que el deudor pueda disponer de la prenda sin el consentimiento expreso de la parte acreedora, pues, como dijéramos en nuestra sentencia 409/2016 de 21 de octubre en un supuesto similar en el que además de discutía si se había pactado dicha posibilidad,'entender lo contrario, supondría, a nuestro juicio, y a la vista de las escrituras de garantía firmadas y que figuran unidas en los autos, desconocer la imposibilidad de que el deudor pueda pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor, en tanto no pague la deuda y sus intereses, conforme al artículo 1871 del código civil y 322 y 324 del código de comercio . Además por aplicación del artículo 1866 del código civil , mientras el acreedor retiene la prenda, si el deudor contrajese con él otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, el acreedor podrá prorrogar la retención hasta que se satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción de la prenda a la seguridad de la segunda deuda. Existiendo pólizas de crédito posteriores.

A estos efectos nos dice la STS de 3 de septiembre de 2014 : 'El recurso invoca la infracción de los arts. 1866 y 1871 CC , aplicables con carácter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Conforme al art. 1866 CC , 'el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada '. Y el art. 1871 CC niega al deudor el derecho a ' pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso.'...Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada acceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e incluso una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondiente al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para vender la otra parte del depósito Hedge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sustituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixanova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante. Esto es, la negativa a acceder a aquellas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un derecho propio, como acreedor pignoraticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación contraria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 LMV. En este contexto, cabe apreciar la infracción del art. 1866 CC , en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda complementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda.

Consecuentemente, no cabe apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda.'

En el caso enjuiciado sucede además que se renegociaron las condiciones del préstamo a partir de 2015,sin que la parte demandada renunciara a la garantía prendaria, subsistiendo la deuda, lo que incide de manera palmaria en la improcedencia de la cancelación unilateral pretendida.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante e impugnante.

A los efectos anteriores, rechazamos tanto la existencia de estimación sustancial (pues es palmaria la desestimación parcial de las acciones ejercitadas acumuladamente), como la pretendida existencia de 'temeridad o mala fe' (conceptos que, pese a ser gramatical y procesalmente distintos, utiliza la impugnante como sinónimos), pues el hecho de que la entidad bancaria se haya opuesto con éxito a la prosperabilidad de una parte de las acciones ejercitadas, es suficientemente demostrativo de la inexistencia de la temeridad exigida por el art. 394.2 de la LEC para poder imponer costas en los supuestos de estimación parcial.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación así como la impugnación interpuestos, respectivamente, por BANCO SANTANDER S.A. y DELTA SERVICIOS INMOBILIARIOS INTEGRALES S.A. contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 374/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante e impugnante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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