Sentencia Civil Nº 960/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 6112/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00960/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600425

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0006112 /2011-A

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000081 /2011

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 VIGO

Procurador: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Abogado: RAMON GONZALEZ BABE IGLESIAS

Apelado: ZARDOYA OTIS S.A.

Procurador: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Abogado: LUIS RAMON ATARES LAZARO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, constituida en Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra. Magistrada Doña MAGDALENA FERNANDEZ SOTO ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 960

En Vigo, a Veintiocho de Diciembre de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL núm. 81/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 6112/2011, es parte apelante-ddo.: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE VIGO, representado por el procurador Dª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistido del letrado D. RAMON GONZALEZ-BABE IGLESIAS; y, apelado-dte.: ZARDOYA OTIS S.A. representado por el procurador D. EMILIO ALVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. LUIS ATARES LAZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo , con fecha 25 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Alvarez Pazos en nombre y representación de Zardoya Otis SA, frente Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 representado por el procurador de los tribunales Sra. Boquete Rodríguez y debo condenar a este demandado a abonar al actor el 50% de la cantidad de 5.214,69 euros, más intereses legales de la fecha de interposición de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador Dª Susana Boquete Rodríguez , en nombre y representación de Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Vigo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la mercantil Zardoya Otis, S.A. formuló demanda frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Vigo, reclamándole la suma de 5.214,69 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por aplicación de lo estipulado en la cláusula décima del contrato de mantenimiento de un ascensor concertado el 1 de julio 1992, contrato en el que se preveía para el caso de resolución unilateral el pago del 50% del importe del mantenimiento pendiente desde ese momento y tomando como base el importe del último recibo devengado. En dicho contrato se pactó una duración de 10 años con prorroga tácita por igual período, de no mediar previo aviso con 180 días de antelación.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y, tras moderar la pena pactada, condenó a la comunidad demandada al pago del 50% de la cantidad reclamada.

SEGUNDO.-Estamos ante un contrato de tracto sucesivo, en situación de prorroga tacita, de hecho al finalizar el plazo de vigencia Otis se dirigió a la comunidad advirtiéndoles de la finalización del plazo de vigencia e indicándoles que, salvo que recibieran instrucciones en sentido contrario, el contrato se prorrogaría, de acuerdo con lo convenido, por igual plazo al inicialmente pactado. La Comunidad demandada nada comunicó sino hasta el 3 de mayo 2010, en que unilateralmente decidió rescindir el contrato de mantenimiento con efectos desde el día 30 de abril de 2010. La decisión del cambio de empresa de mantenimiento fue acordada por la demandada en Junta Ordinaria de fecha 22 de febrero de 2010 en cuya acta se hizo constar que la nueva empresa de mantenimiento se haría cargo de cualquier reclamación, sanción o penalización que hubiese que pagar a Otis por cambiar la empresa de mantenimiento antes del vencimiento del contrato en vigor.

La demandada apelante comienza su discurso impugnatorio con cita al art. 1549 CC , afirmando que la rescisión anticipada no puede configurarse como una forma de incumplimiento, sino como un derecho que la Ley concede a una de las partes. El alegato no puede ser compartido. El art. 1594 CC (que no el art. 1549 CC ) se refiere a la facultad de desistimiento del dueño en el contrato de arrendamiento de obra, que nada tiene que ver con el que aquí nos ocupa, regido en principio por los arts. 1101 , 1124 y 1256 y sig. del CC , precepto el indicado que, en todo caso, establece la necesidad de indemnizar al contratista de todos los gastos, utilidades y trabajos que pudiera obtener. Se alega, asimismo, que los supuestos gastos estructurales e inversiones realizados por la demandante en modo alguno han quedado acreditados, alegato que en el caso carece de sentido desde el momento que la cláusula penal pactada viene a sustituir la obligación de pago de indemnización por daños y perjuicios ( art. 1152 CC ), de manera que en tal supuesto no se precisa la prueba de los mismos, por lo que tampoco es de recibo las alegaciones de la recurrente al respecto sobre la ausencia de perjuicios en la actora.

La invocación que hace la apelante al art. 5 del Decreto 44/2008 de 28 de febrero , por el que se regulan los requisitos de las empresas conservadoras de ascensores y se desarrollan conceptos relativos al grado de ocupación de las viviendas en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, que entró en vigor el 3 de abril 2008, tampoco puede ser atendido, en tanto que resulta inaplicable, por imperativo del art. 2.3 CC , dada la fecha de suscripción del contrato litigioso, ya que la citada normativa solo es de aplicación a los contratos que se suscriban a partir de su entrada en vigor. Por otro lado, la Orden de 25 de abril de 2008 que desarrolla dicho Decreto 44/2008, fue derogada por la disposición derogatoria única del D 51/2011, 17 marzo, por el que se actualiza la normativa en materia de seguridad industrial en la Comunidad Autónoma de Galicia para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

TERCERO.-En el siguiente motivo se alega la nulidad del contrato por considerar que se trata de un contrato de adhesión y su contenido fue impuesto a la demandada. En principio el hecho de que se trate de un contrato de adhesión, sin perjuicio de su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios, nada significa, en tanto se trata de una modalidad inherente a la realidad social que respeta la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) no así la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente) desde el momento que los pactos y cláusulas que configuran las condiciones generales se incluyen en todos los contratos por una parte que las redacta y que impone a todos los que quieran celebrarlos.

Se dice en el recurso que el firmante del contrato no tuvo la posibilidad de negociar o modificar las cláusulas relativas a la duración y prorroga que, por lo demás, considera abusivas. Pues bien ocurre que la falta de negociación individual no determina el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, según establecen los artículos 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 general de Defensa de consumidores y Usuarios, se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios ( STS de 31 Enero 1998 , 27 Marzo 1999 y 23 Febrero y 12 Diciembre 2000 ), debiendo también acreditarse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley 26/1984, de 19 Julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que le fue impuesta al consumidor no pudiendo éste evitar o eludir su aplicación porque de lo contrario no podría obtener el servicio de que se trate.

Trasladando esta doctrina al caso que nos ocupa, no se aprecia abusiva la cláusula referida a la duración y prorroga, que fue aceptada por la comunidad demandada en un ámbito en el que no existe monopolio y, por lo tanto, pudiendo optar entre las diversas empresas concurrentes en el sector, como de hecho reconoce en el recurso al afirmar la certeza de que existen bastantes empresas habilitadas y autorizadas al efecto. Por otro lado, tampoco se estima abusiva la pretensión del prestador del servicio de mantenimiento de obtener una cierta continuidad, que le permita una previsión de la infraestructura necesaria para la prestación del mismo, máxime cuando en este tipo de prestación de servicios suele requerir de una cierta estabilidad temporal en interés de ambas partes. En concreto, una cláusula como la de autos por la que se fijaba una prórroga automática de diez años no tiene, en principio, carácter abusivo porque estando el contrato en situación de prórroga ya habiendo trascurrido un plazo considerable de ésta, en todo momento hubo aquiescencia por parte de los contratantes, de tal modo que la cláusula cuya nulidad se pretende ya fue cumplida con plena aquiescencia por las partes litigantes, sin impedimento alguno; además la cláusula está autorizada por el principio de autonomía de la voluntad que rige en materia contractual ( art. 1.255 CC ) y, desde luego, no puede aceptarse que perjudique de una manera desproporcionada o no equitativa a la comunidad de propietarios demandada, cuando lo cierto es que cualquier sanción, reclamación o penalización que la Comunidad tuviese que pagar a la actora por causa del contrato litigioso va a correr a cargo de la nueva empresa de mantenimiento. También se ha de indicar que el carácter abusivo de las cláusulas de prórroga automática exige para que pueda ser calificada de abusiva el que se fije una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo y en ese sentido el establecimiento de un plazo de 180 días para la denuncia del contrato, permitía a la demandada manifestar su deseo de no prorrogar el contrato. Por otro lado, coincidimos con otras Audiencias, en que la duración de la prórroga es independiente de la facultad del consumidor de desistir del contrato en el plazo estipulado; si el plazo se considera adecuado para el ejercicio del desistimiento, es indiferente la duración del periodo prorrogado. En este caso nos encontramos con un preaviso de 180 días, periodo que se considera adecuado para el ejercicio del derecho a desistir del contrato de manera eficaz. Además, la duración del contrato no entraña, en si misma considerada y al margen de circunstancias ajenas a su propio devenir, ni perjuicio desproporcionado o no equitativo a la comunidad de propietarios demandada, ni una situación de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de la misma pues el plazo es extensivo a ambas partes del contrato y entraña un elemento esencial y propio del contrato.

CUARTO.-La apelante hace alusión a la paradoja que supondría que a la actora no se le renovasen el carnét bianual de mantenedor y por lo tanto no pudiese seguir prestando el servicio de mantenimiento al que se había comprometido. El alegato no pasa de ser una mera especulación y, en todo caso, obvia que la indemnización solicitada por resolución unilateral se halla amparada por la cláusula penal pactada.

Al hilo de lo anterior e insistiendo en lo dicho no se considera nula, por abusiva, la cláusula penal que establece la indemnización que deberá ser satisfecha por la Comunidad de Propietarios demandada en caso de resolución unilateral, no justificada, del contrato, antes de su vencimiento. Dicha cláusula penal, que en efecto solo se establece en beneficio de la empresa de mantenimiento, tiene como finalidad, como ya se ha apuntado, determinar anticipadamente los daños y perjuicios derivados de una resolución unilateral sin causa de incumplimiento del contrato antes de su vencimiento, y se justifica en la necesidad de resarcir a la empresa de las inversiones en infraestructuras necesarias para llevar a cabo los trabajos de mantenimiento a que venía obligada por tratarse de una forma excepcional de desvinculación del mismo, siendo la función típica de la cláusula penal la fijación anticipada de la indemnización de daños y perjuicios procedente para caso de desistimiento unilateral (como aquí sucede), incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación. Si bien, como toda cláusula penal, puede ser moderada conforme al artículo 1.154 CC , como ha realizado la sentencia de instancia y sobre lo que, por cierto, no se plantea discusión alguna.

QUINTO.-Las costas de esta alzada han de imponerse al apelante al haberse desestimado íntegramente el recurso formulado ( art. 398.1 y 394 de la LEC ).

En mención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 , NUM000 de Vigo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 3 de Vigo, en Juicio Verbal 81/11, la cual se confirma íntegramente, condenado a la apelante al pago de las costas procesales de este recurso.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.