Sentencia Civil Nº 961/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 301/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002413

Recurso de Apelación 301/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 247/2013

APELANTE: Dña. Marí Juana

PROCURADORA: Dña. OLGA RODRÍGUEZ HERRÁNZ

APELANTE: D. Estanislao

PROCURADOR: D. FERNANDO RUÍZ DE VELASCO MARTÍNEZ ERCILLA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos, bajo el nº 247/13 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante doña Marí Juana , representada por la Procuradora doña Olga Rodríguez Herránz.

De otra, también como apelante don Estanislao , representado por el Procurador don Fernando Ruíz de Velasco Martínez Ercilla.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia con nº 170/13 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la Procuradora María del mar Largo Muñoz, en nombre y representación de Estanislao , contra Marí Juana , representada por la procuradora María Bajón García, y en consecuencia procede modificar las medias acordadas por sentencias de fechas 21 de abril de dos mil nueve , y 23 de mayo de dos mil doce , en los siguientes términos:

1.- Se establece como régimen de visitas a favor del padre fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas y hasta el domingo a las 19 horas, así como un día intersemanal que, a falta de acuerdo, será los miércoles de 18 a 20 horas. Los períodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, se distribuirán por mitad, eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años pares y la madre los impares, realizando las entregas y recogidas del menor en el colegio o en su domicilio según proceda.

2.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos en los primeros cinco días del mes en la cuenta bancaria que designe la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente en relación con el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Ambas partes abonarán los gastos extraordinarios de acuerdo a como venía establecido en sentencia de fecha 21 de abril de dos mil nueve .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por ésta mi sentencia, la pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente con fecha 29 de enero de 2014 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Declaro haber lugar a la aclaración interesada por la procuradora María del mar Largo Muñoz, en nombre y representación de Estanislao de la sentencia de fecha once de diciembre de dos mil trece , y en consecuencia el punto 1º del fallo donde dice:

'...así como un día intersemanal, que, a falta de acuerdo será los miércoles de 18 a 20 horas',

Deberá añadirse:

'y cuando el niño esté escolarizado, desde la salida del colegio y hasta las 20,00 horas.'

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, contra la que no cabe interponer recurso independiente.

Así lo acuerda, manda y firma Raquel Palos Manuel, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Colmenar Viejo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Marí Juana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando por la representación legal de don Estanislao , escritos de oposición y apelación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 27 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Marí Juana , demandada-apelante se presenta recurso de apelación contra la sentencia 11 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 29 de enero de 2014 , que estimando en parte la demanda, acuerda una modificación del régimen de visitas a favor del padre, y reduce la pensión de alimentos del hijo menor a la cantidad de 300 €, mensuales, en doce mensualidades, actualizable anualmente conforme al IPC y el abono por mitad de los gatos extraordinarios, como se fijaron en la sentencia de 21 de abril de 2009 .

Se alega como motivos del recurso: primero, infracción del artículo 91 del Código Civil ; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita, que se revoque la sentencia apelada, y se dicte nueva sentencia que acuerde establecer una pensión alimenticia de 350 e mensuales, con los incrementos anuales del IPC, o subsidiariamente si el recurso fuera desestimado, se confirmará la sentencia de instancia en lo referente a que los gastos de libros escolares fueran abonados por el demandado.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito oponiéndose al recurso, solicitando que no sea admitido y se condene en costas a la recurrente ante la temeridad de su recurso.

Por la representación procesal de don Estanislao , demandante-apelante se presenta recurso de apelación contra la misma sentencia 11 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 29 de enero de 2014 .

Se alega como motivos del recurso primero único infracción del artículo 91 del Código Civil y error en la valoración de la prueba. Solicita, que se revoque la sentencia apelada, y se dicte nueva sentencia que acuerde establecer la pensión alimenticia en 200 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, que tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Infracción del artículo 91 del Código Civil .

Siendo el mismo motivo del recurso el de ambas partes, se da respuesta conjuntamente al motivo del mismo.

En la demanda que da lugar a la sentencia recurrida el padre don Estanislao , suplicaba que se redujera la pensión alimenticia de su hijo menor Teodulfo , nacido el NUM000 de 2009, que venía fijada en 400 € a la cantidad de 200 € mensuales; la madre se opuso considerando que no existía modificación de las circunstancias, por lo que debía de mantenerse la pensión de alimentos de 400, la sentencia valorada toda la prueba obrante reduce la pensión a 300 € mensuales, contra esta sentencia se alza la recurrente interesando que se fijen 350 € mensuales y el padre insiste en la reducción a 200 € de pensión para el hijo menor.

Centrado el debate y partiendo de la legislación y la jurisprudencia, que se ha puesto de manifiesto aplicable al presente supuesto, se ha de dar respuesta a los motivos del recurso. En primer lugar se alega por la parte recurrente en su recurso que no son sustanciales los motivos alegados por el demandante, ni tienen la suficiente entidad para afectar a las medidas, y que han dado lugar a la modificación de la pensión alimenticia.

Resulta acreditado que al tiempo de dictarse la sentencia de medidas de relaciones paterno filiales, de fecha 21 de abril de 2009 , dictada en los autos nº 85/2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo, que estableció la pensión alimenticia del menor Teodulfo en 400 € mensuales, el Sr Estanislao percibía unos ingresos de 1.430 € mensuales, teniendo trabajo fijo, pero el 12 de noviembre de 2012 (folio 26, 27), fue despedido de la empresa Negocios Inmobiliarios S.A., donde figuraba con una antigüedad de 1-3-2003; posteriormente ha percibido prestación por desempleo, de 1.140 € mensuales desde el 30 de noviembre de 2012, reduciéndose la citada cantidad en el mes de mayo de 2013, en un 20%, siendo sobre los 870 € entre los meses de agosto y noviembre de 2013; el padre ha ido abonando una cantidad menor de la establecida en la sentencia, desde el mes de marzo de 2013, por lo que existe una deuda por impago de la pensión alimenticia; se acredita que el Sr. Estanislao tenía un contrato de préstamo con la mercantil Negocios Inmobiliarios S.A. de 40.000 €, de fecha 2 de enero de 2008 (folios 177 y 178), por la cantidad de 40.000 €; coincidiendo con toda esta nueva situación económica se presenta la demanda de modificación de medidas, instando la reducción de la pensión.

Sobre la madre y el menor no se acredita cambio de circunstancias.

Ponderada la situación anteriormente descrita, se ha de concluir que la nueva situación económica del padre, obligado al pago, ha sufrido una modificación de carácter sustancial en su situación económica, que no ha sido buscada voluntariamente, se ha de considerar estable, y tiene entidad suficiente como para modificar la pensión alimenticia, sin perjuicio de que si de nuevo, mejorara su situación económica, se podría incrementar la pensión alimenticia.

En consecuencia el motivo de ambos recursos debe decaer.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba.

Sentada la anterior doctrina, y sin perjuicio de su valoración lo cierto es, que el padre, demandante, si ha acreditado con la prueba aportada y recogida en la sentencia, que damos por reproducido para evitar repeticiones, un descenso significativo de sus ingresos, como se acredita de toda la prueba documental obrante, sin perjuicio de que la contraparte no comparta este criterio, por lo que no puede considerarse que haya existido un error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de que la parte no comparta su decisión.

Valoradas todas las circunstancias y hechos expuestos, se ha de compartir por esta Sala la decisión de la Juzgadora de que los ingresos del padre se han visto disminuidos desde el año 2012, resultando notable el descenso en el año 2013; esta reducción de ingresos, hace necesario acomodar a la nueva situación existente del obligado al pago de los alimentos, por lo que ponderando toda la prueba, en especial, la documental obrante, considerando que se han alterado con carácter sustancial y no voluntario las circunstancias existentes y que los ingresos y posibilidades de la capacidad económica del padre se han reducido, procede reducir también la pensión alimenticia del hijo menor, en la cantidad acordada en la sentencia, de instancia, para cumplir con los principios de equidad y proporcionalidad exigidos en materia de alimentos; y sin perjuicio de que si se mejoran las circunstancias pueda solicitarse en un futuro una modificación de medidas.

Por ello procede desestimar el motivo del recurso, considerando que la Juzgadora de instancia ha realizado una valoración correcta, ajustada a derecho y ponderada de las circunstancias acreditadas en los autos, debiendo de mantenerse la reducción de la pensión alimenticia establecida, porque cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza cada una de la partes apelantes, de la prueba practicada, documental referida, desestimándose ambos motivos de los recursos.

QUINTO.- Costas del recurso.

Aunque se desestiman los recursos de apelación interpuestos en el presente procedimiento de modificación de medidas, no procede condenar en costas a los recurrentes, por las circunstancias fácticas concurrentes a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Marí Juana , y el recurso de don Estanislao , contra la Sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2013 , aclarada por Auto de 29 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 247/2013, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes apelantes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0301 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe