Sentencia CIVIL Nº 961/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1803/2017 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0063835
Recurso de Apelación 1803/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 290/2016
APELANTE: Dña. Bibiana
PROCURADOR: D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE
APELADO: D. Romulo
PROCURADORA: Dña. BLANCA RUIZ MINGUITO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
_____________________________________________________
En Madrid, a 16 de noviembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 290/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña Bibiana , representada por el Procurador don Luis Fernando Álvarez
Wiese.
De la otra, como apelado, don Romulo , representado por la Procuradora doña Blanca Ruiz Minguito.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Bibiana contra D. Romulo debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en el convenio regulador de efectos del divorcio de los litigantes de fecha 26 de noviembre de 2009 aprobado por la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 20 de enero de 2010 en los autos de divorcio de mutuo acuerdo núm.1114/2009, en el sentido siguiente: 1º.- Queda en suspenso el régimen de visitas comunicaciones y estancias del menor Juan Antonio con su padre establecido en la estipulación segunda del convenio regulador. Ambos comunicarán en lo sucesivo en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan padre e hijo.

2º.- Se acuerda derivar a los progenitores y al menor Juan Antonio al Servei de Familia (Intervención en Interferencias Parentales-A la atención de D. Abel , Jefe de Sección de Programa de Menores) de la Direcció General de Menores y Familias de la Comunidad Autónoma de Les Illes Balears, sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 . NUM002 Palma de Mallorca (Tfno: NUM003 / NUM004 , FAX: NUM005 ) a los fines expresados en el fundamento jurídico cuarto, in fine, de esta sentencia.

Líbrese, con tal fin, a dicho Centro, el oportuno protocolo de derivación, con atento oficio y testimonio de esta resolución, que se remitirán vía fax, y posteriormente por correo certificado con acuse de recibo, interesando la remisión a este juzgado de un único informe semestral sobre el resultado del programa de intervención que se aplique.

3º.- No ha lugar a modificar la cuantía de la pensión alimenticia en su día establecida, a cargo del demandado.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Bibiana , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Romulo y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Bibiana , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de julio de 2017, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas y de la pensión de alimentos, modificando el régimen de visitas, pero sin dar lugar a la elevación de la pensión alimenticia. Se impugna únicamente el pronunciamiento de la pensión alimenticia, invoca como motivos del recurso: primero, infracción de los artículos 145. 146 y 147 del CC no dándose en el presente ámbito familiar una pensión en cantidad proporcional al caudal de cada progenitor y a las necesidades de quien los recibe; segundo, error en la valoración de la prueba; tercero, falta de motivación. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso, y que se fije una pensión de alimentos de 950 € mensuales, a favor del hijo único Juan Antonio , con revisión anual de los índices del precio al consumo que establece el INE, manteniendo el resto de pronunciamientos, con imposición de costas en ambas instancias a la contraparte.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, no considera que se hayan modificado las circunstancias, interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo y se confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó; que dicha modificación o alteración, sea sustancial; que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia; que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.



TERCERO.- Motivos del recurso.

En el primer motivo del recurso se invoca infracción de los artículos 145. 146 y 147 del CC no dándose en el presente ámbito familiar una pensión en cantidad proporcional al caudal de cada progenitor y a las necesidades de quien los recibe, y en el segundo error en la valoración de la prueba; En el presente grupo familiar con fecha 6 de octubre de 2005, se dictó sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, autos nº 1114/2009 del Juzgado nº 24 de Madrid, entre las mismas partes, que aprobaba el convenio regulador de 26 de noviembre de 2009, en ese momento el hijo común nacido el NUM006 -2002 tenía 7 años; y se fijó entre otras medidas, en la medida tercera: ' El padre abonará mensualmente en concepto de pensión de Alimentos al hijo común la cantidad de QUINIENTOS EUROS que deberá ser abonada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la esposa. Dicha cantidad será anualmente actualizada con efectos desde el uno de enero, conforme a las variaciones del INE u organismo que la sustituya. El esposo también pagará el seguro médico de DKV del hijo y la esposa, a través del convenio que tiene con el banco donde trabaja.

La madre abonará la mensualidad del colegio y el padre la ruta del autobús; y ambos progenitores pagaran, por mitad, los gastos extraordinarios del hijo común.'.

La sentencia de instancia desestima la modificación de medidas interesando que se eleve la pensión alimenticia a la cantidad de 950 € mensuales, fundamentando que los ingresos de la madre no han variado con carácter sustancial, que los del padre al no acreditarse los que tenía al tiempo el divorcio, no pueden cotejarse con los actuales.

Por la representación de la madre, entre otros extremos alega en su demanda en relación con la pensión alimenticia, que acordaron repartir ciertos gastos, y que el padre no los abona; que la madre abona los libros, el material escolar, las actividades y ropa, como todos estos gastos son ordinarios, es lógico que sea la madre quien percibe la pensión pactada y los asume; que pactaron que en 2015, revisarían el convenio y las medidas acordadas al considerar que las medidas se verían alteradas, pero nada de ello se reconoce por la contraparte ni se hizo constar esta revisión en el convenio. Posteriormente conocidos los ingresos del año 2015 y 2016 se invoca como motivo que la pensión es desproporcionada e insuficiente, con los ingresos actuales del padre, mientras que las necesidades del hijo aumentan, y por lo que se infringe los arts. 145, 146, y 147 CC, porque la pensión alimenticia no es proporcional a los ingresos del padre Examinadas las actuaciones resulta acreditado que: La madre trabaja en una ONG francesa, aporta sus declaraciones de la renta de los años 2009, a 2014 €; en 2009, figuraba un rendimiento neto de actividades en estimación directa de 22.170,40 €; en 2010, en 12.522,96 €; en 2011, de 16.842,29 €; en 2012, de 25.454,25 €; en 2013, de 21.965,96€; en 2014, de 20.084,80€; El menor acude al DIRECCION001 de Madrid, desde pequeño, y desde el curso 2016/2017 al DIRECCION001 de Palma, por un traslado de la madre con el menor a Palma de Mallorca, según manifiesta el padre sin su consentimiento, pero no consta que el padre se opusiera formalmente, ni que presentara solicitud ninguna en el Juzgado.

Se acredita que el padre en el año fiscal 2016, figura como empleado por cuenta ajena, de SCHROEDER INVESTTMENT MANAG LIM SUC, donde figura de alta desde el 1-9-2010, con unas retribuciones de 404.592,19 € con unas retenciones de 168,64 € y gastos deducibles de 2.775,12 €; en el año 2015, en la misma compañía figuran unas retribuciones de 276.927,52 € con retenciones de 113.596,43 y gastos deducibles de 2.747,76€. Al tiempo de la firma del convenio trabajaba en DWS INVESTMENT SOC GESTOR (194). No constan acreditados los ingresos del demandado, al tiempo de la firma del convenio regulador, y posteriormente ha alternado periodos de desempleo.

No se acredita que pactaran valorar de nuevo la pensión de alimentos en el año 2015.

Cuando se pacta la pensión de alimentos, ambos progenitores conocen que los gastos de colegio DIRECCION001 , aumentan, al hacerse público todos los años por el propio centro escolar los costos de todos los cursos, y es un hecho previsible para los padres, porque el menor va cumpliendo años. No hay diferencias entre el centro de Madrid y de Palma de Mallorca. No se acreditan otros gastos del hijo ni ningún cambio en su vida personal que los suponga, sin perjuicio del traslado de ciudad, habiéndose marchado a vivir con la pareja de la madre a Palma de Mallorca.

No se alega ni consta que el padre haya dejado de abonar con regularidad y de manera completa la pensión alimenticia, y gastos extraordinarios. La madre manifiesta en la vista que no ha actualizado la pensión todos los años, ello deberá resolverse en ejecución de sentencia concretando los años no actualizados.

Por todo ello, se ha de concluir que encontrándonos en un procedimiento de modificación de medidas, y no en un proceso de fijación inicial de la pensión de alimentos se han acreditar las situaciones de fortuna y laborales de los dos progenitores y las necesidades del hijo alimentista, con las actuales nuevas circunstancias familiares, que permiten ponderar ambas situaciones para poder resolver si existe o no una modificación de las circunstancias existentes al tiempo de la fijación de la pensión de alimentos, sin que se pueda elevar la pensión solo por existir una elevación de los ingresos del padre del año 2015 al 2016, único extremo acreditado, o por haber cumplido más años el hijo menor, y ello porque la modificación de la medida de la pensión alimenticia, exige una ponderación comparativa de las dos situaciones, máxime cuando han existido otros periodos de desempleo del padre. En consecuencia se ha de concluir que existe no se ha acreditado una alteración sustancial de las circunstancias existentes en el año 2009, con las que hay al tiempo de la presentación de la demanda, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora en este procedimiento., Los motivos del recurso deben decaer.



CUARTO.- Falta de motivación.

La motivación, según reiterada jurisprudencia, debe ser suficiente para cada caso concreto y de acuerdo con las cuestiones que se planteen, de modo que ha de poner de manifiesto la ratio decidendi ( STC 8/2001) y además, es necesario que exteriorice el fundamento de la decisión adoptada, permitiendo su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio efectivo de los derechos ( SSTS de 16 junio de 2009, 13 de julio de 2012, entre otras).

Pues bien, la sentencia motiva suficientemente la decisión en ella adoptada por considerar que no se acredita por la parte actora que se hayan modificado con carácter sustancial las circunstancias, y ello porque no se acredita la variación de los ingresos del padre, de los que percibía a la fecha del convenio con los que percibe y están acreditados al tiempo del procedimiento, ni se aprecia una variación sustancial en los ingresos de la madre, ni en los gastos del menor, porque eran previsibles el aumento de los mismos por su edad y gasto escolar. El motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante, por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Bibiana , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia, de Familia, nº 24 de Madrid, en autos de modificación de medidas definitivas, seguidos bajo el nº 290/2016, entre dicha litigante y don Romulo , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1803 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe