Sentencia Civil Nº 962/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 561/2012 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009253

Recurso de Apelación 561/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia nº 63 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: Ordinario 1310/2011

DEMANDANTE/APELANTE:AJABIG, S.A.

PROCURADORD./Dña. VIRGINIA ARAGON SEGURA

DEMANDADO/APELADO:PROMOCIONES HABITAT, S.A.

PROCURADORD./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA nº 962

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1310/2011 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en los que figura como demandante/apelante AJABIG, S.A. representado por el/la Procurador VIRGINIA ARAGON SEGURA y como demandado/apelado PROMOCIONES HABITAT, S.A. representado por el/la Procurador ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/03/2012 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/03/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. Aragón Segura, en nombre y representación de la Entidad AJABIG, S.A. contra la entidad PROMOCIONES HABITAT S.A. y en consecuencia, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones contenidas en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'

Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 4 de diciembre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda en la que la actora indica, en esencia, que en el año 2004 concertó contrato por virtud del cual cedía a Ferrovial Inmobiliaria la propiedad del suelo, comprometiéndose ésta a cambio a entregar al demandante diferentes viviendas, trasteros y plazas de garaje de los que se construirían sobre el suelo cedido. En virtud de dicho contrato, Ferrovial Inmobiliaria se comprometía a entregar los inmuebles en el plazo de 30 meses a contar desde la concesión de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Alcobendas.

Promociones Habitat, hoy demandada, absorbió a la entidad Ferrovial inmobiliaria.

Habiendo transcurrido más de siete años desde la firma de la escritura pública del contrato, la demandada no ha iniciado siquiera las obras, ni ha solicitado licencia de obra, aún a pesar de que el Departamento de Urbanismo de Alcobendas comunicó al Consistorio que el terreno cedido se encontraba en condiciones de obtener licencia.

Solicitaba la demandante se declarase la fecha a partir de la cual habría de computarse el plazo de 30 meses previsto contractualmente.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la demandante omite poner en conocimiento del juzgado que, en el marco del procedimiento concursal de la demandada, el demandante tiene reconocido un crédito ordinario derivado, precisamente, del contrato de permuta objeto de este proceso, considerando que dicho crédito ordinario es la única contraprestación a la que la demandante tiene derecho en virtud del contrato de permuta.

La actora era plenamente conocedora de dicho proceso, continúa indicando la demandada, ya que incluso promovió incidente concursal solicitando inicialmente, entre otras pretensiones, la declaración de resolución del contrato, impugnando igualmente la cuantía y calificación del crédito, siendo finalmente declarado por sentencia dictada en el proceso concursal como crédito ordinario no condicional.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda, por entender que en el incidente concursal se solicitaba la resolución del contrato de permuta por incumplimiento de la demandada, alegando el incumplimiento de los 30 meses pactados al no haberse solicitado licencia de obras, considerando que con arreglo al artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la posibilidad de solicitar en el actual proceso la determinación de la fecha de cumplimiento del contrato había precluído.

SEGUNDO:Alega la parte actora, entre otras cuestiones, que es un hecho pacífico el que el juzgado de lo mercantil que conocía del concurso dictó sentencia en que tenía por desistida a la hoy demandante de la acción de resolución del contrato de permuta. Entiende que el auto recurrido vulnera los artículos 400 y 401 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y los artículos 62 , 63 y 96 de la Ley Concursal , ya que, indica, la acción ejercitada actualmente es la prevista en el artículo 1128 del Código civil , acción diferente de la ejercitada en el proceso concursal al amparo del artículo 96 de la Ley Concursal , ya que en dicho procedimiento incidental se instaba la resolución del contrato por incumplimiento sobre la base del artículo 1124 del Código Civil ; acción ésta que, aparte de ser distinta de la actualmente ejercitada, dejó de existir y ha llevado a entender que el contrato estaba vigente.

El recurso debe ser estimado en este aspecto.

TERCERO:En la interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal Supremo ha entendido que el artículo 400.2 está en relación de subordinación con el artículo 400.1, de tal manera que sólo cabrá apreciar la excepción de cosa juzgada, o en su caso litispendencia, cuando las pretensiones formuladas en uno y otro proceso sean iguales. Para apreciar dicha identidad es preciso analizar la causa petendi, es decir los hechos en los que se sustenta la pretensión, si bien, aunque los hechos sean idénticos, la calificación jurídica de los hechos puede ser también relevante cuando dicha calificación comporta de supuestos de hecho diferentes con requisitos o efectos jurídicos distintos, de ahí que en ocasiones la jurisprudencia haya aludido el título como elemento identificador de la acción, siempre que el título sirva de base a la acción ejercitada.

Señala a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de nueve de enero del año 2013 señala:

'Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534/ 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

'Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

'La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).'

CUARTO:De lo actuado se desprende:

-En el proceso concursal se instaba la resolución del contrato por incumplimiento, al no haberse cumplido por la actora su obligación de llevar a efecto la construcción de los inmuebles pese al tiempo transcurrido (documento 5 de la contestación, folios 207 y siguientes).

-El 17 de julio de 2011 la hoy demandante presenta el escrito en el incidente concursal en el que, entre otras cuestiones, indica que no insta la resolución del contrato de permuta, al entender que se encuentra vigente (documento 8 de la contestación, folios 255 y 256).

-El 14 de julio de 2011 la hoy demandada presenta escrito en el referido incidente concursal, por virtud del cual solicita que se tenga por aceptado el desistimiento de las acciones ejercitadas por la demandante con excepción de la relativa a la calificación del crédito (Documento 10 de la contestación, folios 262 a 264).

-El 5 de septiembre de 2011 se dicta sentencia en el incidente concursal, en cuyo fallo se tiene a la hoy demandante y promotora de dicho incidente por desistida de su pretensión de resolver el contrato de permuta (documento 12 de la contestación, folios 269 y 270).

-Dicha sentencia ha sido confirmada por la sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido incorporada como medio de prueba en esta alzada.

QUINTO:De lo indicado en los dos anteriores fundamentos de esta resolución se desprende la procedencia de estimar el recurso, ya que:

a) Las pretensiones formuladas en ambos procesos son diferentes. En el incidente concursal se pretendió inicialmente la resolución del contrato por no haber cumplido la hoy demandada la obligación de llevar a efecto la construcción prevista en el mismo.

En el presente proceso lo que se pretende es que se fije la fecha a partir de la cual debe entenderse que comienza a contar el plazo de 30 meses establecido en el contrato.

Se trata, en consecuencia, de dos pretensiones distintas, que implican el ejercicio de dos acciones igualmente diversas, como son la acción de resolución contractual y la encaminada a la determinación del plazo para el cumplimiento del contrato, y sustentadas en premisas jurídicas distintas, ya que en este proceso se parte de la existencia y eficacia del contrato, y que se fije el plazo para su cumplimiento, mientras que en el incidente concursal se solicitó la declaración de resolución por incumplimiento dado el tiempo entonces transcurrido.

b) En todo caso, y aparte de lo indicado, que ya llevaría a estimar el recurso en este aspecto, en el incidente concursal se desistió de la acción de resolución contractual, desistimiento que fue aceptado por la hoy demandada y expresamente recogido en la sentencia que resolvía el incidente concursal, señalando el artículo 20. 3, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si el demandado presta su conformidad al desistimiento o no se opone a él, se acordará el sobreseimiento y 'el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto'.

Por tanto, el desistimiento supone la renuncia a la continuación del proceso, evitando con ello el pronunciamiento sobre el fondo del mismo, de tal manera que lo actuado en el mismo no produce excepción de cosa juzgada con respecto a las pretensiones de las que se desistió, permitiendo su planteamiento en otro proceso. Con mayor razón, a juicio de esta Sala, tal desistimiento impedirá extender la fuerza de cosa juzgada -en los términos previstos en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, a aquellas pretensiones que en el proceso en el que se desistió no fueron formuladas, aun cuando se trate de pretensiones que tuviesen su origen en un mismo contrato.

SEXTO:Formulaba la parte demandada en su contestación las excepciones de cosa juzgada y prejudicialidad civil.

Indicaba, en esencia y en lo que respecta a la excepción de cosa juzgada, que lo que pretende la parte demandante es modificar lo establecido por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona que conoce del concurso de la demandada, ya que en éste se calificó el crédito como concursal, de tal manera que, continúa indicando el recurrente, de forma firme y definitiva han quedado determinado los derechos y obligaciones de las partes, y en concreto se ha reconocido favor de la hoy demandante un derecho de crédito concursal ordinario frente a la demandada.

La prejudicialidad civil la sustentaba en el hecho de que, al tener por objeto el presente proceso determinar la fecha a partir de la cual comienza a contar el plazo establecido en el contrato de permuta, señala que tal determinación únicamente tendrá relevancia efectos de determinar una futura acción de incumplimiento contra la hoy demandada, lo cual daría lugar a la indemnización a favor de la demandante, de tal manera que la confirmación de la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil 3 de Barcelona, que califica el crédito como concursal y ordinario, determinaría la absoluta improcedencia de la acción ejercitada, ya que de nada serviría conocer cuando comienza a contar el plazo de 30 meses previsto contractualmente.

Las excepciones referidas fueron desestimadas por auto del juzgado de instancia de 27 de enero de 2012 (folios 311 a 313), resolución que no fue recurrida en reposición, no habiéndose formulado, por otro lado, recurso de apelación por la parte demandada.

No obstante, al tratarse de excepciones apreciables de oficio, cabe realizar unas breves consideraciones que confirman la procedencia de desestimar las mismas.

SÉPTIMO:Como se indicaba al analizar el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la doctrina del Tribunal Supremo a la hora de determinar la concordancia de los procesos a los efectos de aplicar la excepción de cosa juzgada toma en consideración básicamente a la pretensión que en cada uno de ellos se formula.

Más en concreto, y en lo relativo a la cosa juzgada propiamente dicha, del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que para apreciar la excepción de cosa juzgada es preciso que en el proceso precedente se haya dictado sentencia firme, y concurra una triple identidad de personas, objeto y pretensiones.

Como señala la STS de 9 de Marzo de 2012 :

'La cosa juzgada material, como presupuesto procesal, se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia , sentencias de 5 de marzo de 2009 y 18 de junio de 2010 , como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión. Exige una serie de elementos para que pueda ser apreciada.

'Primero, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso, dice el citado artículo 222 ,3º; es el mismo demandante contra el mismo demandado. Segundo: identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos. Tercero: identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222 .2: alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan.'

La prejudicialidad civil contemplada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que ya había sido regulada y reconocida por la doctrina del Tribunal Supremo bajo el imperio de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil bajo el nombre de litispendencia impropia-, implica la suspensión del curso de los autos cuando lo que haya de ser resuelto en otro proceso sea antecedente lógico que condicione la resolución del litigio en el que se plantea dicha excepción.

Señala la STS de 13 de Octubre de 2010 : ' jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil , que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada 'litispendencia impropia' o 'prejudicialidad civil', que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código civil .'

OCTAVO:En el presente proceso no se solicita que se modifique la calificación del crédito realizada en el proceso concursal. Lo que se solicita es la interpretación del contrato, en lo que se refiere al cómputo del plazo para la ejecución del mismo.

El hecho de que la demandada haya sido declarada en concurso no afecta, por sí solo, a la validez y eficacia de los contratos pendientes de cumplimiento. El artículo 61.2 de la Ley Concursal establece:

' La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.'

El párrafo segundo de dicho precepto establece que, no obstante lo indicado, la administración concursal puede solicitar la resolución contractual, si lo estima conveniente para los intereses del concurso.

El artículo 62, por su parte, prevé la posibilidad de solicitar la resolución contractual por incumplimiento posterior a la declaración de concurso.

En consecuencia, la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por una o ambas partes, como es el caso objeto de autos, no queda afectada por la declaración de concurso, únicamente cuando se haya resuelto el correspondiente incidente concursal declarando la resolución contractual, el concurso podrá afectar a la vigencia de los contratos referidos.

En el proceso concursal no se ha declarado la resolución contractual, ni se ha determinado el plazo de cumplimiento del contrato, por lo cual el hecho de que se haya reconocido a la hoy demandante un crédito concursal, no implica necesariamente que el contrato haya quedado resuelto o carente de efectos, y menos aún implica que se haya resuelto sobre el plazo de cumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo cual la calificación del crédito como concursal no priva al contrato de vigencia, y en consecuencia la resolución que califica el crédito no tiene valor de cosa juzgada ni actúa como condicionante prejudicial para resolver la pretensión actualmente planteada, es decir la fecha a partir de la cual debe entenderse que la hoy demandada debía cumplir su obligación contractual.

Es más, corrobora lo indicado la sentencia de 9 de julio de 2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona , que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la hoy demandante contra la sentencia dictada en primera instancia en el incidente concursal, la cual señala en su fundamento cuarto, apartado 13, que la resolución del incidente concursal, encaminado, como se indicaba, a determinar si el crédito era ordinario o condicional, no ocasionaba perjuicio a la hoy demandante 'pues no creemos que el alcance de la misma pueda ser interpretado en los términos en los que parece haberlo hecho la recurrente, esto es, como la tentativa de dejar cerrada (en falso) una cuestión (la suerte del contrato de permuta) sobre la que realmente no ha existido un pronunciamiento de fondo.'

Cuestión distinta, pero que no entraña prejudicialidad civil, es la de determinar la incidencia que el concurso pudiera tener sobre las consecuencias económicas que pudieran derivar de la ejecución y/o incumplimiento contrato objeto de autos, las cuales deberán ser dirimidas, en su caso, en el proceso concursal o en el proceso que corresponda; pero, tal y como queda indicado, al no constar que el proceso concursal haya afectado a la vigencia del contrato dicho procedimiento concursal, no impide ni afecta, a la hora de pronunciarse sobre la fecha de inicio del cómputo del plazo establecido para la ejecución de las obras.

NOVENO:Entrando a conocer del fondo de la cuestión, se desprende de lo actuado:

-Con arreglo a la cláusula novena de la escritura pública de 20 de mayo de 2004, Ferrovial Inmobiliaria, de la que es causahabiente la hoy demandada, 'estará obligada a realizar la entrega de las viviendas, trasteros, y plazas de garaje a la sociedad AJABIG, S.A. en el estado recogido en el párrafo anterior, en el plazo de 30 meses contados a partir de la obtención de la licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Alcobendas' (documento 3 de la demanda, folio 39).

-La hoy demandada fue declarada en concurso voluntario de acreedores el 4 de diciembre de 2008 (documento 6 de la demanda, folios 58 y siguientes).

-El 23 de diciembre de 2009 se presenta propuesta de convenio que contenía, entre otras previsiones, la restricción de las operaciones de la concursada y el compromiso de no comprar nuevos suelos ni iniciar promociones hasta el 31 de diciembre de 2012, salvo las previstas en el plan de viabilidad o autorizadas por la Comisión de Control y Seguimiento (documento 6 de la contestación, folio 223).

-El 19 de abril de 2010 se dicta sentencia aprobando el convenio (Documento 7 de la contestación, folios 251 a 253).

-La posibilidad de solicitar la licencia de obras, que a su vez posibilitaría la construcción de los inmuebles a los que se comprometió la demandada por virtud del contrato, no se produce hasta el 24 de marzo del año 2011, ya que a tenor del documento 9 de la demanda (folio 142), el Director General de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcobendas certifica que, al haberse emitido informe por los Servicios Técnicos 'a fecha de hoy ya es posible otorgar licencias para la construcción en todo el sector denominado El JUNCAL', añadiendo posteriormente que el '24 de marzo de 2011, el Departamento de Urbanismo nos comunica la firma del ACTA DE RECEPCIÓN DE LAS OBRAS DE URBANIZACIÓN DEL SECTOR EL JUNCAL, por lo que el ámbito pasa a tener la clasificación de SUELO URBANO CONSOLIDADO y por tanto en condiciones de obtener licencia'.

DÉCIMO:Como consecuencia de lo indicado en el anterior fundamento, debe entenderse que el plazo de 30 meses ha de computarse desde el 1 de enero de 2013, ya que hasta el 24 de marzo de 2011 no se podía obtener licencia de obras, y en aquel momento se había aprobado convenio en el proceso concursal por virtud del cual la hoy demandada se comprometía a no desarrollar promociones hasta el 31 de diciembre de 2012 -convenio que, con arreglo al artículo 134 de la Ley Concursal , era de obligado cumplimiento para la concursada y para los acreedores-, sin que conste debidamente acreditado que la obra objeto de autos se encontraba dentro de las obras exceptuadas en el plan de viabilidad, ni que hubiese sido autorizada por la Comisión de Control y Seguimiento, correspondiendo al demandante con arreglo al artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que, pese al compromiso general de no acometer nuevas promociones, las obras que son objeto del contrato estaban excluidas de tal compromiso.

No sólo no consta acreditado que estuviesen excluidas las obras objeto de autos, sino que, por el contrario, del plan de negocios adjunto a dicha propuesta de convenio, que parece corresponderse con el plan de viabilidad, se desprende que con respecto a la zona de Madrid, se contemplaba no iniciar promociones nuevas hasta finales del año 2012, y si bien posteriormente se indica que se iniciarán en el año 2012 seis obras, parece deducirse que tales obras se refieren a la continuación de obras ya iniciadas anteriormente, pero en todo caso no queda debidamente acreditado que entre las obras a ejecutar en 2012 se encontrase la que es objeto de autos (documento 6 de la contestación, especialmente folio 236 y vuelto, páginas 21 y 22).

Por tanto, hasta el 31 de diciembre de 2012 la obligación de desarrollar las obras para dar cumplimiento al contrato no era exigible al existir la obligación, asumida por virtud del convenio aprobado, de no desarrollar promociones. No obstante, a partir del día siguiente a la conclusión de dicho plazo, es decir desde el 1 de enero de 2013, deja de existir motivo para no dar cumplimiento a la obligación contractual contraída con el actor.

Si bien en el contrato no se indica plazo para la solicitud de licencia, en todo caso, a juicio de esta Sala, resulta inherente a la naturaleza y circunstancias del contrato ( artículo 1258 del Código civil ) que la solicitud debía realizarse cuando existiese posibilidad de solicitar la licencia de obras, y si bien, como queda indicado, no fue posible acometer la promoción como consecuencia del convenio que impedía hacerlo, una vez expirado el término establecido en dicho convenio, surge la obligación de la demandada de efectuar la promoción a la que se comprometió.

Aún cuando el plazo se estipula desde el momento en que se obtenga la licencia de obras, debe entenderse que el convenio no impedía a la hoy demandada solicitar durante la situación concursal la correspondiente licencia, al objeto de poder iniciar la promoción una vez expirado el término previsto para la no ejecución de promociones, si bien quedando la ejecución de las obras, es decir el inicio de la promoción, a la espera de que se cumpliese el término establecido en el convenio, esto es, a la espera de que llegase la fecha del 31 de diciembre de 2012. A este respecto debe tenerse en cuenta que si bien el convenio impedía acometer promociones, y por ello justifica el no inicio de las mismas durante la vigencia de la referida cláusula del convenio, no por ello deja de suponer una clara dilación en cumplimiento de las obligaciones contractuales, y por ello resulta acorde a la buena fe contractual ( artículo 1258 del Código civil ), el hecho de que la concursada acometa aquellas actuaciones que, sin suponer el inicio de las obras de promoción, posibilitan su cumplimiento una vez concluido el plazo estipulado para no acometer nuevas promociones.

Por lo indicado, procede estimar la pretensión subsidiaria tercera de la demanda, que solicita que la fecha de inicio del cómputo se fije prudencialmente por el tribunal, quedando fijada la fecha de inicio el día 1 de enero de 2013.

UNDÉCIMO:Pese a la estimación de la pretensión subsidiaria tercera de la demanda, que solicita que la fecha de inicio del cómputo del plazo contractual se fije prudencialmente a criterio del tribunal, no obstante, por un lado, se trata de una estimación parcial de las pretensiones de la demandante, ya que ésta solicitaba igualmente en las restantes pretensiones formuladas que se declarasen como fecha de inicio momentos anteriores a los que resultan establecidos en esta resolución.

DUODÉCIMO:Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede imponer hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por AJABIG, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 1310/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en los que fue demandado PROMOCIONES HABITAT, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida sentencia, dejándola sin efecto, y en consecuencia, DEBEMOS ESTIMAR ESTIMAMOSla pretensión subsidiaria tercera de la demanda, y en consecuencia, DECLARAMOSque el plazo de 30 meses previsto contractualmente para el inicio de las obras de edificación en el contrato denominado de permuta de 20 de mayo de 2004 se inicia el día 1 de enero de 2013, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0561-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe