Sentencia Civil Nº 962/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 308/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002643

Recurso de Apelación 308/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Parla

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 114/2011

APELANTE: DÑA. Ruth

PROCURADOR: D. ÁLVARO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

APELANTE: D. Juan Pablo

PROCURADOR: D. JOSÉ MIGUEL MARTÍNEZ-FRESNEDA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de noviembre dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 114/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Parla, entre partes:

De una, como apelante doña Ruth , representada por el Procurador don Álvaro Rodríguez Rodríguez.

De la otra, también como apelante, don Juan Pablo , representado por el Procurador don José Miguel Martínez--Fresneda.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. González Pomares, en representación de D. Juan Pablo contra Dª Ruth , representada por el Procurador Sr. Valgañón Gómez, debo declarar y declaro:

1º.- Haber lugar a suspender temporalmente el régimen de visitas a favor del padre

2º.- No haber lugar a la privación de patria potestad ni reducción de pensión alimenticia solicitadas.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de doña Ruth .

Por la representación procesal de doña Ruth , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de marzo de 2012 , de modificación de medidas, que estima parcialmente la demanda, y declara no haber lugar a la privación de patria potestad ni de la pensión de alimentos, y haber lugar a suspender el régimen de visitas a favor del padre. La parte recurrente interesa la privación de la patria potestad del padre sobre los hijos menores Constancio y Blanca , y del contenido del recurso se deduce que alega error en la valoración de la prueba

SEGUNDO.- Recurso de don Juan Pablo .

También por la representación procesal de don Juan Pablo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 12 de marzo de 2012 , de modificación de medidas; alegando error en la valoración de la prueba, y solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra que suprima la pensión de alimentos atendiendo a la situación familiar de los menores y la inexistencia de recursos del padre unido a la inexistencia de trato con los menores habida cuenta la supresión del régimen de visitas, con la condena en costas del padre.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y la estimación del recurso planteado por la propia parte.

En ambos recursos e Ministerio Fiscal interesa que se confirme la sentencia dictada, en beneficio de los menores, por considerarla conforme a derecho, manteniendo el régimen de visitas acordado en la sentencia, sin que proceda ni la privación del padre de la patria potestad, ni la reducción de la pensión alimenticia, debiendo de apelarse a los progenitores a que acudan al CAF en interés de los menores, para que se reanudan las visitas de los mismos con su padre.

TERCERO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

CUARTO.- Interés del menor.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto de estancias y visitas en cada supuesto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

QUINTO.- Sobre la privación de patria potestad interesada.

En las presentes actuaciones, consta en la sentencia expresamente en el Fundamento de Derecho Tercero, la acertada valoración realizada por la Juzgadora de los hechos acreditados, en especial el impago por parte del padre de la pensión alimenticia para los dos hijos menores, y el incumplimiento del régimen de estancias y visitas de los menores con su padre, partiendo de la ponderación de la normativa aplicable, llegando a la conclusión tras valorar los hechos acreditados que resultan relevantes para la resolución de la controversia, de que no se ha acreditado que el padre haya desatendido totalmente sus obligaciones de la patria potestad, en especial las alimentarias, ni que exista una causa grave de entidad suficiente y plenamente probada en el incumplimiento de sus obligaciones, ni tampoco, que sea necesaria la privación interesada para la salvaguarda de la persona e interés de los menores, y en consecuencia con todo ello, no se da lugar a la petición interesada, que ahora es de nuevo objeto del recurso de apelación de la madre de los menores.

El art. 92 del Código Civil establece 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, ....'. y el art. 170 del mismo Código : 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundad en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial', conteniendo el art 154 del mismo código los deberes que abarca la patria potestad.

En la sentencia la juzgadora de instancia, tras valorar las circunstancias existentes de los progenitores y de los menores, personales y económicas, aplicando el principio del interés del menor, ha acordado que la patria potestad continúe compartida y ejercida por los dos progenitores, desestimando la petición de la madre, y conforme solicitaba el Ministerio Fiscal.

Ponderadas todas las circunstancias y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, esta Sala estima que se debe de confirmar la resolución judicial, coincidiendo con ella, en que los hechos acreditados no constituyen una causa grave, de entidad suficiente para privar de patria potestad al padre, máxime cuando tampoco existe necesidad de adoptar tal medida para proteger a los menores; más bien al contrario lo que se debe de hacer es propiciar de nuevo, la oportunidad de que los menores recuperen la relación y el afecto con su padre, que fue interrumpida, según constan en los informes del Punto de Encuentro Familiar, por la negativa de los menores, cuando tenían los 10 y 9 años, a relacionarse con su padre; comportamiento en el que deben de participar y colaborar ambos progenitores, con una actitud y un ejemplo positivo, para facilitar a sus hijos una normalización de las relaciones familiares, en beneficio de los menores. Por todo lo expuesto, el motivo de la madre insistiendo en que se prive de patria potestad al padre debe de ser desestimado, atendiendo al interés superior y preferente de los menores, porque la privación de la patria potestad, sea temporal, parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, y tenerlo en su compañía en el modo y por los periodos que se acuerden judicialmente de modo constante, grave y peligroso para los beneficiarios y destinatarios de la patria potestad, los hijos, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada, STS 18-10-1996 , 10-11-2005 , y 6-6- 2014.

No se impugna por ninguna de las partes la supresión del régimen de visitas del padre con los menores, no obstante lo anterior, ante las peticiones del Ministerio Fiscal, y en beneficio de los menores, se ha de aclarar, que la suspensión temporal del régimen de estancias y visitas de los menores con su padre, no supone ni conlleva, que ambos progenitores no continúen obligados a participar activamente en que se puedan reanudar las relaciones de los menores Constancio y Blanca con su padre.

SEXTO.- Supresión de la Pensión de alimentos.

El padre en un escrito de ampliación de su demanda de modificación de medidas, interesa que se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 30 € para cada menor, la madre se opone a la petición. En el recurso de apelación de la parte, se solicita que se revoque la sentencia, y se dicte otra en la que se estimen las pretensiones de la parte y en concreto que se suprima la pensión de alimentos atendiendo a la situación familiar de los menores y a la inexistencia de recursos del padre, unido a la inexistencia de de trato con los menores, habida cuenta la supresión de las visitas.

La petición de supresión de la pensión alimenticia, debe desestimarse, por tratarse de una petición nueva realizada en el presente recurso, que no fue hecha en primera instancia, así pues, dicha manifestación vulnera el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456 de la LEC y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia y debe hacerse valer a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Además de ser extemporánea, y de formularse por primera vez en el procedimiento en este recurso, por lo que procede su desestimación, lo contrario sería ir contra los propios actos, y produciría indefensión a la contraparte.

En cuanto a una posible reducción de la pensión de alimentos, conviene destacar los siguientes hechos, para poder ponderar si concurren o no los requisitos exigidos para modificar los alimentos de los hijos:

Con fecha de 4-12-2006, se dictó sentencia regulando las medidas paterno filiales de los dos hijos menores, aprobando el Convenio Regulador de fecha 5-12-2006, en los autos nº 324/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla.

En el procedimiento nº 212/2007, del mismo Juzgado por sentencia de fecha 4-2-2008 , se dictó sentencia que estimando en parte la demanda, redujo la pensión alimenticia a la cantidad de 120 € mensuales en total, para cada hijo menor 60 € mensuales. Interpuesto recurso de apelación fue resuelto en el rollo nº 212/07, dictándose sentencia el 27 de octubre de 2008, por la Sección 22 ª de Madrid, estimando el recurso y desestimando la reducción de la pensión alimenticia de los menores.

La parte interesada no acredita su situación laboral al tiempo de la demanda y la vista, ni el motivo por el que no percibe prestación o más en concreto el subsidio por desempleo, al que, por tener hijos menores y obligaciones familiares tendría derecho, ni si cuando dejó de trabajar percibió alguna indemnización.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

La sentencia de instancia ha denegado la solicitud de reducción de la pensión alimenticia, por entender que no se ha aportado prueba que avale los hechos en que funda su pretensión, aportándose con la demanda únicamente dos documentos, a nombre de una tercera persona, de haber acudido al Banco de Alimentos de Cruz Roja; en el acto de la vista la propia letrada del Sr. Juan Pablo hace una referencia oral de que el 'Ha percibido solo unos 400 euros'.

Consultada y valorada la prueba obrante esta Sala, que ha dispuesto para su valoración de todos los medios de prueba, documental y el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad, llega a la conclusión de que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, que es ajustada a derecho, y que en consecuencia procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del motivo del recurso.

SEPTIMO.- Costas.

Pese a la desestimación de los recursos interpuestos, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Ruth y el recurso de don Juan Pablo , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera de Primera Instancia nº 5 de Parla, en autos de modificación de las medidas acordadas en sentencia de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 114/11 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

No procede condenar en las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0308 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe