Sentencia CIVIL Nº 962/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 896/2017 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0002507
Recurso de Apelación 896/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
417/2016
Demandante/Impugnante: DOÑA Soledad
Procurador: Doña Gloria Galán Fenoll
Demandado/Apelante: DON Antonio
Procurador: Don Álvaro Arsenio Díaz del Rio San Gil
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 962/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. D. Luis Puente Pinedo
_____________________________________ /
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Guarda y Custodia, bajo el nº 417/16, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como Apelante, don Antonio , representada por el Procurador don Álvaro Arsenio Díaz del
Rio San Gil.
De otra, como Apelada-Impugnante, doña Soledad , representado por la Procurador doña Gloria Galán
Fenoll.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2016, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Galán Fenoll, en nombre y representación de Dª Soledad , contra D. Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Morena Morena, debo ratificar las medidas provisionales adoptadas por Auto 371/2016 de 18 de mayo, modificando la que a continuación se expone y en los siguientes términos: 4ª V) Una vez cumplidos los tres años de edad por la hija común, los fines de semana alternos comprenderán desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 del domingo. En este caso, las recogidas y entregas de la hija común tendrá lugar en el domicilio del progenitor no custodio.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Notifiquese la presente resolución a las partes y Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIÓN, que en su caso se deberá presentar por escrito ante este mismo órgano jurisdiccional, en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, previa constitución en su caso del correspondiente depósito legal, para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid; todo ello de conformidad con los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por esta mi sentencia, de la que se llevara certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Antonio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Soledad , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con la oposición de la parte apelada solicita que, en cuanto al ejercicio de la patria potestad, se declare la prohibición de llevar a la menor a cualquier tipo de acto religioso, hasta que ésta cumpla los 16 años de edad. Asimismo, que se declare la prohibición de impedir a la apelada que la menor pueda recibir cualquier tipo de intervención quirúrgica, tratamiento médico, incluyendo transfusiones de sangre, que estimen oportunos los facultativos.

No es posible delimitar en esta resolución, y con carácter anticipado, las funciones y las facultades, deberes y obligaciones, que comporta el ejercicio de la patria potestad, habiéndose de estar, en caso de desacuerdo, a las posibilidades que ofrece el artículo 156 del Código Civil, en los supuestos en los que haya controversia entre los progenitores en orden al control de la integridad física y psicológica, y la salud, de la menor, de modo que llegado el supuesto concreto en el que la menor exija cobertura médica, de cualquier clase, será necesario, a falta de acuerdo, solicitar la oportuna autorización judicial o decisión judicial al respecto de cómo deba actuarse para proteger la salud y la integridad, en todos los órdenes, de la menor.

En otro orden de consideraciones, tampoco cabe, a priori, imponer límites al ejercicio de la patria potestad, para ningún progenitor, en lo que se refiere a la educación personal, moral y religiosa de la hija, y no obstante la circunstancia y el hecho de que la madre profese la creencia religiosa de los Testigos de Jehová, en tanto en cuanto dicho adoctrinamiento hasta el momento presente no está prohibido legalmente, y ello al margen de proteger en todo momento la salud física de la menor, cuando su estado lo requiera, y al margen de la directriz de dicha creencia religiosa sobre algunas cuestiones relativas al tratamiento que debe recibir cualquier persona que pertenezca a dicha doctrina religiosa, pues impera, sobre cualquier otro derecho fundamental, el derecho a la vida y a la salud física y psicológica de la persona menor de edad.

Por cuanto antecede, se deniegan las pretensiones que se plantean al respecto del ejercicio de la patria potestad.



SEGUNDO: De una manera profusa y detallada, que no es necesario repetir ahora, el suplico del recurso de apelación planteado detalla la pretensión relativa al régimen de visitas del progenitor no custodio con la menor.

A este respecto, conviene resaltar que la hija nació el NUM000 de 2015, constando que actualmente ambos progenitores residen en DIRECCION000 , la demandante convive con sus padres, mientras que el demandado lo hace en un piso en régimen de alquiler.

Se dictó auto de medidas provisionales coetáneas de fecha 18 de mayo de 2016, con acuerdo, estableciéndose el régimen de visitas, a partir de septiembre del año 2017, consistente en fines de semanas alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, la tarde del martes y el jueves, desde las 16 horas hasta las 20 horas, incluyendo, a partir del año 2018, las vacaciones de verano por mitad y por quincenas, en los meses de julio y agosto, mitad de la Navidad y de la Semana Santa.

La sentencia apelada ha ampliado el régimen de visitas para cuando la menor cumpla los tres años de edad, fines de semanas alternos, desde las 16 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, si bien se aclara que las recogidas y entregas deben efectuarse en el domicilio del progenitor no custodio.

A ello se aclara que al fin de semana en cuestión se añaden los puentes y festivos unidos al fin de semana.

Por lo demás, y en lo que se refiere al resto de las pretensiones planteadas, referidas al día de Reyes, eventos familiares, cumpleaños, santos, vacaciones, se rechazan todas ellas sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes pueda llegar al respecto, manteniéndose íntegramente el pronunciamiento de la sentencia, con remisión al auto de medidas provisionales, en lo que se refiere a los períodos de vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa.

Es evidente que durante los periodos vacacionales no rige el régimen de visitas de fines de semanas.

Se aclara que el primer fin de semana, tras cualquier periodo vacacional, corresponderá al progenitor que no haya tenido a la menor en el último periodo vacacional.

Se aclara también que en caso de discrepancia, la madre elegirá los años pares y el padre elegirá los años impares, con un preaviso de 20 días.

En caso de enfermedad de la menor, que exija hospitalización, ambos progenitores podrán ver y comunicar con la menor, previo acuerdo entre ambos sobre los horarios de visitas en el centro médico correspondiente.

Habida cuenta de la corta edad de la menor, por el momento no se establece pronunciamiento alguno sobre comunicación diaria o telefónica, salvo supuestos excepcionales que se valorarían oportunamente en fase de ejecución de sentencia.

Se rechaza la pretensión relativa al cambio de residencia y a gastos de desplazamiento, todo ello sin perjuicio de lo que se pudiera resolver en el futuro si se produce alguna modificación al respecto, el oportuno proceso de modificación de medidas, si es que tal circunstancia novedosa afecta a las medidas personales relativas a la custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, etc.

Por último, y dando respuesta a la impugnación planteada de contrario, no hay motivo alguno para alterar la medida ordinaria relativa a la entrega y recogida de la menor, según lo ha establecido, sin fundamento alguno, la sentencia apelada, que ha acordado que las entregas y recogidas se efectúen en el domicilio del progenitor no custodio.

Ya se ha indicado antes la situación personal y material o familiar de ambos progenitores, y la circunstancia relativa al domicilio de los mismos, y es lo procedente, estimando la impugnación planteada, que las entregas y recogidas de la menor se efectúen en el domicilio materno.



TERCERO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil, pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Pretende la parte apelante que por este concepto se establezca el importe de 82 € mensuales, mientras el recurrente se encuentre en situación de desempleo, ofreciendo 225 € mensuales en el supuesto de que se incorpore al mercado de trabajo con una retribución que supere los 1700 € brutos, y de 150 € mensuales, si la retribución es inferior a los 1700 seguros brutos.

En este apartado conviene recordar que en fase de medidas provisionales se llegó al acuerdo relativo a la cuantía de los alimentos, 150 € mensuales.

No acredita el recurrente el cambio en su situación personal, laboral o económica, no ofrece ningún dato que permita concluir que no genera ingreso alguno pues, antes bien, se deduce lo contrario si tenemos en cuenta que debe afrontar gastos de alquiler de vivienda.

Aunque es cierto que lo resuelto en fase de medidas provisionales no condiciona lo que se debe decidir en el pleito principal, se precisa que los acuerdos entre las partes nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material, por lo que no habiéndose ofrecido por quien corresponde el material probatorio suficiente para acreditar que la actual situación ha empeorado, en el ámbito laboral y económico, con respecto a la que ostentaba al momento de aceptar el acuerdo sancionado judicialmente, es lo procedente mantener el pronunciamiento de la sentencia, que se remite al auto de medidas provisionales y en el apartado relativo a la cuantía de los alimentos.

Por todo cuanto antecede, el recurso en este apartado se desestima.



CUARTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, dado el sentido de la presente resolución, y habiéndose estimado la impugnación planteada, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Arsenio Díaz del Rio San Gil en nombre y representación de don Antonio y estimando la impugnación planteada por la Procurador Doña Gloria Galán Fenoll en nombre y representación de doña Soledad contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2016, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Guarda y Custodia nº 417/16, seguidos entre los citados, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de acordar que las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

Con las aclaraciones y matizaciones señaladas en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, y rechazando el resto de las pretensiones planteadas por la parte apelante, se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, (désele el destino legal) (devuélvasele por el Juzgado de Instancia).

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 0896-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe