Sentencia CIVIL Nº 962/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1208/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1263/15 .
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1208/17.
SENTENCIA Nº 962/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA
Magistrados:
DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a quince de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario N.º 1263/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº seis de Marbella, sobre
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION, seguidos a instancia de D. Herminio y Dª. Olga
, representados en esta alzada por la Procurador de los Tribunales Dª. Lourdes Ruiz Rojo y asistidos
por el Letrado D. José Cosin Álvarez frente a la entidad ENTIDAD FIANNACIERA DE CREDITO S.A.U
(CREDIFIMO), representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Ojeda Muabert y
asistida por la Letrado Dª. Mª Emilia Díaz Marti, actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia
en virtud en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 en el Juicio Ordinario nº 1263/15 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así " FALLO PARTE DISPOSITIVA Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, ENTIDAD FINANCIERA DE CREDITO, S.A.U.

(CREDIFIMO), en la pretensión principal de la parte demandante, Dª. Olga y D. Herminio , estimándose íntegramente la demanda y, en consecuencia: 1º.-Declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo contenida en la cláusula tercera bis de cada una de las dos escrituras de préstamo hipotecario de fecha 16 de junio de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente: - ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20% ni inferior al 5,95% nominal anual.' - ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20% ni inferior al 3 ,95% nominal anual.' 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminarla .

3º.- Condeno a la entidad demandada a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , más el interés del art. 576 LEC .

A los efectos del art. 219 LEC , dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiese procedido abonar (Euribor + diferencial pactado), según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo.

4º.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales ."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite, no habiendo sido su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, se alza en apelación combatiendo la sentencia sosteniendo que la sentencia de instancia basa su pronunciamiento en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , doctrina que fue modificada por la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mencionando que el criterio del Alto Tribunal no era compatible con el Derecho de la Unión Europea. Señala la parte recurrente que la demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2015 suplicando la declaración de nulidad con todos los efectos que dimana de la misma, es decir, la condena a la demandada eliminarla y volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo. En el acto de la audiencia previa, la demandada se allanó a las peticiones de la parte actora pero únicamente en relación a la devolución de las cantidades desde mayo de 2013, habiendo mostrado la parte actora su disconformidad con dicho allanamiento siendo que la sentencia condena a la entidad demandada a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver el exceso de intereses cobrados desde nueve de mayo de 2013, pronunciamiento que se recurre alegando infracción del artículo 1003 del Código Civil y la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diciembre de 2016 pues en el escrito de demanda queda abierta la posibilidad de reclamación total de lo pagado sin limitación alguna para el caso en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cambiara el criterio sentado por el Tribunal Supremo, tal y como quedaba reflejado en el hecho cuarto in fine por lo que solicita se sirva de revocar el sentido del fallo en el que limita la condena a volver a calcular y a devolver las cantidades pagadas de más por los actores desde nueve de mayo de 2013 y se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a volver a calcular y devolver las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo sin limitación alguna. La entidad demandada se opone alegando que, además de interesar la nulidad de la cláusula impugnada así como la eliminación del contrato, la parte actora solicitó la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de las condiciones declaradas nulas desde nueve de mayo de 2013 y ello con carácter principal, pretensión a la que unía otra de carácter subsidiario en la que se reclamaba la restitución íntegra. Planteada en estos términos la controversia entre las partes, se allana a las pretensiones del actor, allanamiento que fue respecto de la totalidad de las pretensiones sustantivas, excluida la que se ejercitaba con carácter subsidiario, acogiendo la sentencia dicho allamamiento en virtud de lo establecido en el artículo 21 LEC . La parte actora decidió limitar su pretensión de reclamación a mayo de 2013 y ejercitar tal pretensión de manera principal y sólo subsidiariamente, la pretensión de restitución íntegra, oponiéndose al recurso solicitando la confirmación de la sentencia al estimarla conforme a derecho.



SEGUNDO.- Razona la juez de instancia en la sentencia ahora combatida que en el acto de la audiencia previa la parte demandada manifestó su allanamiento a la pretensión principal de la actora, no apreciándose que se haya hecho en fraude de ley ni tampoco suponga renuncia contra el interés general o el orden público, entendiendo que el allanamiento a la pretensión principal impide el análisis de la pretensión subsidiaria, la cual se ha ejercitado en defecto de la principal siendo que en el acto de la audiencia previa, la demandante afirmó que solicitaba con carácter principal la devolución desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y subsidiariamente, la devolución desde el inicio del préstamo, extremo que la actora combate alegando que en el propio acto de la audiencia previa no aceptó el allanamiento cursado por la entidad demandada insistiendo en que el criterio del Tribunal Supremo ha quedado desvirtuado por la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reclamando la retroactividad desde el inicio del contrato, extremo que esta Sala comparte toda vez que celebrada la audiencia previa el 10 de mayo de 2017, con posterioridad a la publicación de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 y conocida la doctrina expuesta por dicho tribunal, el allanamiento no es consentido por la parte actora, tal y como se advierte en el acto de la audiencia previa tras visionar la grabación por esta Sala, y sin embargo acogido por la juez de instancia, supone un fraude de ley dado que no solamente contradice el artículo 1303 del Código Civil sino el derecho comunitario y en concreto, la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia por lo que tal allanamiento no podía ser admitido por aquel entonces a la vista del suplico de la demanda ni puede ser acogido y confirmado en la actualidad por esta Sala al contravenir la doctrina de la misma expresada entre otras en la sentencia número 319/2018 de 11 de abril de 2018 en la que se indicaba: " Por todo ello, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, y con condena de los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda. Aun cuando en la demanda rectora de la litis se solicitaba la devolución desde el 9 de mayo de 2013, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial imperante en dicho momento, con carácter subsidiario se solicitaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas sin limitación alguna para el caso de que se estimara que se vulnera la doctrina del TJUE. Nos encontramos en este caso por tanto con la pretensión principal de nulidad y con dos pretensiones acumuladas de devolución de cantidades que se dicen formuladas de forma subsidiaria pero que estimamos han de entenderse formuladas de forma alternativa, por las propias definiciones de ambos supuestos. Así, en la acumulación eventual o subsidiaria, el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria. Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, con amparo legal en los artículos 71.4 y 399.5 LEC . En la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas pero sin preferencia por ninguna de ellas, de forma que ejercita acciones compatibles o incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima. Por ello, concurriendo el supuesto de hecho previsto en la pretensión alternativa consistente en el dictado posterior a la demanda de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, procede acordar la devolución de cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula declarada nula sin limitación temporal, al haber quedado superada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 , debiendo ser estimado el recurso sin que por ello se incurra en incongruencia con respecto a las pretensiones deducidas en la demanda." Dicha sentencia determinó la estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la revocación parcial de la sentencia acordando la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva limitación sin fijación de límite temporal alguno por lo que, aplicada al caso de autos, resulta claro que debe conllevar la estimación del recurso por cuanto que en la audiencia previa la parte actora fijó claramente su posición de rechazo a los términos del allanamiento en base precisamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en conexión con su demanda y en concreto, con el fundamento de derecho cuarto y sin que con ello incurramos en incongruencia pues baste leer detenidamente la demanda para inferir que la demandante lo que pretendía en definitiva era una devolución total de las cantidades abonadas de más, sin moderación alguna, en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad suplicaba pues la demanda, interpuesta en fecha 3 de diciembre de 2015 y por tanto, bajo la vigencia de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo el 25 de marzo de 2015 , dejaba abierta la puerta a su pretensión de devolución íntegra en el caso en que el T.J.U.E cambiase el criterio del Tribunal Supremo y así lo especificaba en el hecho cuarto in fine de su demanda.

Igualmente, su petición de restitución íntegra aparece reflejada en el seno de los fundamentos de derecho (página 18 de su demanda) al decir que '.... Si bien con carácter eventual y subsidiario, en consonancia con eventos, apuntados en el Voto Particular del Ilmo. Sr. Orduña Moreno, que pudieran plantearse durante el curso del procedimiento-que tal doctrina pudiera ser revisada por el TUE al resultar contraria al derecho comunitario ( STJUE de 14-6-2012 sobre no integración de cláusulas abusivas )-, se solicita la devolución íntegra para ese exclusivo evento'. De tal redacción sólo puede inferirse que, aunque en el suplico de la demanda, se exprese la petición de restitución íntegra de las cantidades a modo de petición subsidiaria, en puridad procesal, debemos entender que se estaba solicitando como petición alternativa, que no subsidiaria, para el caso de un eventual giro jurisprudencial en la materia litigiosa durante la tramitación del procedimiento, por lo que habiendo tenido lugar el acontecimiento previsto por la parte actora en su demanda, cuál era el giro jurisprudencial plasmado en la sentencia del T.J.U.E., acontecimiento que tuvo lugar incluso antes de la audiencia previa, ha de entenderse que la pretensión que ahora se ejercita en virtud del recurso de apelación estaba recogida en la demanda como petición alternativa por lo que el allanamiento recogido en la sentencia es contrario a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues las pretensiones relativas a la devolución de las cantidades como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario habían sido ejercitadas no con carácter principal y subsidiario sino con carácter alternativo, razones que nos llevan a estimar la pretensión de devolución de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo desde su inicio, como a continuación veremos, pues tal petición estaba oportunamente deducida en la demanda por lo que queda desterrado todo tipo de incongruencia y con ello la infracción del artículo 218 de la LEC .



TERCERO .- Asimismo conviene poner de manifiesto, partiendo del razonamiento expresado en el fundamento de derecho anterior considerando que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula constituye una pretensión ejercitada en la demanda y que se reitera en el recurso deducido que esta Sala vino inicialmente manteniendo en múltiples Sentencias dictadas, que el artículo 9 L.C .G.C remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando, en este sentido, el artículo 1.303 Código Civil que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( S.T.S de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, afirmábamos en aquellas Resoluciones que, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 negaba efecto retroactivo a la Sentencia, también era verdad que aquella Resolución se había dictado en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes eran partes en aquel proceso, en el que además no se había ejercitado una acción accesoria de condena a la restitución ( artículo 12 L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo que entendíamos que dicha resolución no era de aplicación preceptiva a supuestos como el que nos ocupa, en el que la acción ejercitada es la individual de nulidad y de reclamación de cantidad respecto de las sumas que se estimaban indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretendía, por lo que entendíamos, en definitiva, que era de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, que, declarada la nulidad de la denominada cláusula suelo, la entidad crediticia prestamista venía obligada a devolver a la parte prestataria las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula. Esta doctrina fue inicialmente mantenida, si bien el problema que se nos planteó es que, con posterioridad, la Sala se vio obligada a modificar el criterio, tras ser dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , en cuya Resolución el Alto Tribunal, clarificando, como expresamente se afirma en el Fundamento Jurídico Décimo Primero de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como Doctrina, expresamente, en el número 4 del Fallo: ' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/13 y las de 29 de marzo de 2015, RC 1765/13 , se declare abusiva y por ende nula, la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina ésta que, por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, dio lugar a que este Tribunal cambiase de criterio por lo que en atención a la misma hubiera procedido desestimar el recurso formulado por la parte actora y confirmar la sentencia apelada limitando la condena a abonar a la parte prestataria las sumas que en aplicación de la cláusula declarada nula hubieran sido abonadas de más desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ello en vinculación y cumplimiento de la referida Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y de la doctrina en dicha Resolución expuesta. El problema que se nos suscitó nuevamente es que en virtud del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre esta materia por parte del Juzgado de lo Mercantil de Granada y de la Audiencia Provincial de Alicante, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, este Tribunal, resolvió las referidas cuestiones prejudiciales, determinando que esta Sala haya visto obligada a cambiar nuevamente el criterio, retornando al que manteníamos con anterioridad a la Sentencia de 25 de marzo de 2015, toda vez que la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia en 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente vino a exponer y decidir : " ...

. 46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales 76 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ".

Razonamientos éstos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, llevan, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , a concluir que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, y no pueden sino conducir a la estimación del motivo de apelación y consecuentemente, a la revocación de la Sentencia apelada en este particular, sin necesidad de mayores argumentos dado los contundes pronunciamientos sobre las cuestiones debatidas emitidos por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, y que el propio Tribunal Supremo acoge acomodándose a la referida resolución en sentencias posteriores y que suponen un cambio de doctrina jurisprudencial como la sentencia de fecha 24 de febrero del 2017 donde sobre este particular se recoge expresamente: "El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembrede1981,Foglia/Novello,C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión." Señala el TS en la sentencia mencionada que en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE, todo lo cual da respuesta a los argumentos expuestos por la entidad demandada en su escrito de oposición en relación con la improcedencia de restituir todas las cantidades, motivos de oposición que deben rechazarse, resultando de plena aplicación la Sentencia del TJUE así como la diversas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo tras la publicación de aquella en virtud del art. 4 bis 1 de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; por consiguiente, como ya se ha pronunciado la jurisprudencia menor, entre otras, las SSAP de A Coruña, sección 4ª, 18/2017, de 20 de enero y 19/2017, de 24 de enero , es obligado decidir la presente controversia judicializada sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la mentada cláusula suelo, no en los términos de la jurisprudencia dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, doctrina jurisprudencial vinculante en el momento de presentación de la demanda, esto es, con efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE, pretensión ejercitada con carácter alternativo por la parte prestataria y que consideraba la aplicación en el caso de producirse un giro jurisprudencial como así aconteció y que estaba consolidada a la fecha de la audiencia previa al juicio, debiendo ser por todo ello estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de junio de 2004 objeto de la litis hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, confirmando la condena en costas de la primera instancia de la entidad demandada.



CUARTO.- Establece para la alzada el artículo 398.2 del mismo texto legal que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará condena las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes, razón por la cual las costas procesales devengadas en la alzada no son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Acuerdo tener por allanada a la parte demandada, ENTIDAD FINANCIERA DE CREDITO, S.A.U.

(CREDIFIMO), en la pretensión principal de la parte demandante, Dª. Olga y D. Herminio , estimándose íntegramente la demanda y, en consecuencia: 1º.-Declaro la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo contenida en la cláusula tercera bis de cada una de las dos escrituras de préstamo hipotecario de fecha 16 de junio de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente: - ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20% ni inferior al 5,95% nominal anual.' - ' El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20% ni inferior al 3 ,95% nominal anual.' 2º.- Condeno a la entidad demandada a eliminarla .

3º.- Condeno a la entidad demandada a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , más el interés del art. 576 LEC .

A los efectos del art. 219 LEC , dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiese procedido abonar (Euribor + diferencial pactado), según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo.

4º.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales ."

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite, no habiendo sido su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN Mª PUENTE CORRAL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La parte demandante, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, se alza en apelación combatiendo la sentencia sosteniendo que la sentencia de instancia basa su pronunciamiento en la doctrina fijada por el Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , doctrina que fue modificada por la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mencionando que el criterio del Alto Tribunal no era compatible con el Derecho de la Unión Europea. Señala la parte recurrente que la demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2015 suplicando la declaración de nulidad con todos los efectos que dimana de la misma, es decir, la condena a la demandada eliminarla y volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo. En el acto de la audiencia previa, la demandada se allanó a las peticiones de la parte actora pero únicamente en relación a la devolución de las cantidades desde mayo de 2013, habiendo mostrado la parte actora su disconformidad con dicho allanamiento siendo que la sentencia condena a la entidad demandada a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver el exceso de intereses cobrados desde nueve de mayo de 2013, pronunciamiento que se recurre alegando infracción del artículo 1003 del Código Civil y la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diciembre de 2016 pues en el escrito de demanda queda abierta la posibilidad de reclamación total de lo pagado sin limitación alguna para el caso en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cambiara el criterio sentado por el Tribunal Supremo, tal y como quedaba reflejado en el hecho cuarto in fine por lo que solicita se sirva de revocar el sentido del fallo en el que limita la condena a volver a calcular y a devolver las cantidades pagadas de más por los actores desde nueve de mayo de 2013 y se dicte sentencia por la que se condene a la entidad demandada a volver a calcular y devolver las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo sin limitación alguna. La entidad demandada se opone alegando que, además de interesar la nulidad de la cláusula impugnada así como la eliminación del contrato, la parte actora solicitó la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de las condiciones declaradas nulas desde nueve de mayo de 2013 y ello con carácter principal, pretensión a la que unía otra de carácter subsidiario en la que se reclamaba la restitución íntegra. Planteada en estos términos la controversia entre las partes, se allana a las pretensiones del actor, allanamiento que fue respecto de la totalidad de las pretensiones sustantivas, excluida la que se ejercitaba con carácter subsidiario, acogiendo la sentencia dicho allamamiento en virtud de lo establecido en el artículo 21 LEC . La parte actora decidió limitar su pretensión de reclamación a mayo de 2013 y ejercitar tal pretensión de manera principal y sólo subsidiariamente, la pretensión de restitución íntegra, oponiéndose al recurso solicitando la confirmación de la sentencia al estimarla conforme a derecho.



SEGUNDO.- Razona la juez de instancia en la sentencia ahora combatida que en el acto de la audiencia previa la parte demandada manifestó su allanamiento a la pretensión principal de la actora, no apreciándose que se haya hecho en fraude de ley ni tampoco suponga renuncia contra el interés general o el orden público, entendiendo que el allanamiento a la pretensión principal impide el análisis de la pretensión subsidiaria, la cual se ha ejercitado en defecto de la principal siendo que en el acto de la audiencia previa, la demandante afirmó que solicitaba con carácter principal la devolución desde la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y subsidiariamente, la devolución desde el inicio del préstamo, extremo que la actora combate alegando que en el propio acto de la audiencia previa no aceptó el allanamiento cursado por la entidad demandada insistiendo en que el criterio del Tribunal Supremo ha quedado desvirtuado por la publicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea reclamando la retroactividad desde el inicio del contrato, extremo que esta Sala comparte toda vez que celebrada la audiencia previa el 10 de mayo de 2017, con posterioridad a la publicación de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 y conocida la doctrina expuesta por dicho tribunal, el allanamiento no es consentido por la parte actora, tal y como se advierte en el acto de la audiencia previa tras visionar la grabación por esta Sala, y sin embargo acogido por la juez de instancia, supone un fraude de ley dado que no solamente contradice el artículo 1303 del Código Civil sino el derecho comunitario y en concreto, la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia por lo que tal allanamiento no podía ser admitido por aquel entonces a la vista del suplico de la demanda ni puede ser acogido y confirmado en la actualidad por esta Sala al contravenir la doctrina de la misma expresada entre otras en la sentencia número 319/2018 de 11 de abril de 2018 en la que se indicaba: " Por todo ello, debe ser estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, y con condena de los intereses de dicha cantidad desde la interposición de la demanda. Aun cuando en la demanda rectora de la litis se solicitaba la devolución desde el 9 de mayo de 2013, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial imperante en dicho momento, con carácter subsidiario se solicitaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente cobradas sin limitación alguna para el caso de que se estimara que se vulnera la doctrina del TJUE. Nos encontramos en este caso por tanto con la pretensión principal de nulidad y con dos pretensiones acumuladas de devolución de cantidades que se dicen formuladas de forma subsidiaria pero que estimamos han de entenderse formuladas de forma alternativa, por las propias definiciones de ambos supuestos. Así, en la acumulación eventual o subsidiaria, el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria. Es decir, se permite que el actor, en su demanda, ejercite varias acciones incompatibles entre sí de forma subsidiaria, con amparo legal en los artículos 71.4 y 399.5 LEC . En la acumulación alternativa, el actor persigue la estimación de alguna de las acciones acumuladas pero sin preferencia por ninguna de ellas, de forma que ejercita acciones compatibles o incompatibles entre sí para que sea el órgano juzgador el que decida cuál de las pretensiones estima. Por ello, concurriendo el supuesto de hecho previsto en la pretensión alternativa consistente en el dictado posterior a la demanda de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, procede acordar la devolución de cantidades indebidamente abonadas por virtud de la cláusula declarada nula sin limitación temporal, al haber quedado superada la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 25 de marzo de 2015 , debiendo ser estimado el recurso sin que por ello se incurra en incongruencia con respecto a las pretensiones deducidas en la demanda." Dicha sentencia determinó la estimación del recurso interpuesto por la parte actora y la revocación parcial de la sentencia acordando la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula hasta su efectiva limitación sin fijación de límite temporal alguno por lo que, aplicada al caso de autos, resulta claro que debe conllevar la estimación del recurso por cuanto que en la audiencia previa la parte actora fijó claramente su posición de rechazo a los términos del allanamiento en base precisamente a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en conexión con su demanda y en concreto, con el fundamento de derecho cuarto y sin que con ello incurramos en incongruencia pues baste leer detenidamente la demanda para inferir que la demandante lo que pretendía en definitiva era una devolución total de las cantidades abonadas de más, sin moderación alguna, en aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad suplicaba pues la demanda, interpuesta en fecha 3 de diciembre de 2015 y por tanto, bajo la vigencia de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Supremo el 25 de marzo de 2015 , dejaba abierta la puerta a su pretensión de devolución íntegra en el caso en que el T.J.U.E cambiase el criterio del Tribunal Supremo y así lo especificaba en el hecho cuarto in fine de su demanda.

Igualmente, su petición de restitución íntegra aparece reflejada en el seno de los fundamentos de derecho (página 18 de su demanda) al decir que '.... Si bien con carácter eventual y subsidiario, en consonancia con eventos, apuntados en el Voto Particular del Ilmo. Sr. Orduña Moreno, que pudieran plantearse durante el curso del procedimiento-que tal doctrina pudiera ser revisada por el TUE al resultar contraria al derecho comunitario ( STJUE de 14-6-2012 sobre no integración de cláusulas abusivas )-, se solicita la devolución íntegra para ese exclusivo evento'. De tal redacción sólo puede inferirse que, aunque en el suplico de la demanda, se exprese la petición de restitución íntegra de las cantidades a modo de petición subsidiaria, en puridad procesal, debemos entender que se estaba solicitando como petición alternativa, que no subsidiaria, para el caso de un eventual giro jurisprudencial en la materia litigiosa durante la tramitación del procedimiento, por lo que habiendo tenido lugar el acontecimiento previsto por la parte actora en su demanda, cuál era el giro jurisprudencial plasmado en la sentencia del T.J.U.E., acontecimiento que tuvo lugar incluso antes de la audiencia previa, ha de entenderse que la pretensión que ahora se ejercita en virtud del recurso de apelación estaba recogida en la demanda como petición alternativa por lo que el allanamiento recogido en la sentencia es contrario a lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues las pretensiones relativas a la devolución de las cantidades como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario habían sido ejercitadas no con carácter principal y subsidiario sino con carácter alternativo, razones que nos llevan a estimar la pretensión de devolución de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo desde su inicio, como a continuación veremos, pues tal petición estaba oportunamente deducida en la demanda por lo que queda desterrado todo tipo de incongruencia y con ello la infracción del artículo 218 de la LEC .



TERCERO .- Asimismo conviene poner de manifiesto, partiendo del razonamiento expresado en el fundamento de derecho anterior considerando que la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula constituye una pretensión ejercitada en la demanda y que se reitera en el recurso deducido que esta Sala vino inicialmente manteniendo en múltiples Sentencias dictadas, que el artículo 9 L.C .G.C remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando, en este sentido, el artículo 1.303 Código Civil que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( S.T.S de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, afirmábamos en aquellas Resoluciones que, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 negaba efecto retroactivo a la Sentencia, también era verdad que aquella Resolución se había dictado en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes eran partes en aquel proceso, en el que además no se había ejercitado una acción accesoria de condena a la restitución ( artículo 12 L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo que entendíamos que dicha resolución no era de aplicación preceptiva a supuestos como el que nos ocupa, en el que la acción ejercitada es la individual de nulidad y de reclamación de cantidad respecto de las sumas que se estimaban indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula cuya nulidad se pretendía, por lo que entendíamos, en definitiva, que era de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, que, declarada la nulidad de la denominada cláusula suelo, la entidad crediticia prestamista venía obligada a devolver a la parte prestataria las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la referida cláusula. Esta doctrina fue inicialmente mantenida, si bien el problema que se nos planteó es que, con posterioridad, la Sala se vio obligada a modificar el criterio, tras ser dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , en cuya Resolución el Alto Tribunal, clarificando, como expresamente se afirma en el Fundamento Jurídico Décimo Primero de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como Doctrina, expresamente, en el número 4 del Fallo: ' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/13 y las de 29 de marzo de 2015, RC 1765/13 , se declare abusiva y por ende nula, la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina ésta que, por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia, dio lugar a que este Tribunal cambiase de criterio por lo que en atención a la misma hubiera procedido desestimar el recurso formulado por la parte actora y confirmar la sentencia apelada limitando la condena a abonar a la parte prestataria las sumas que en aplicación de la cláusula declarada nula hubieran sido abonadas de más desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , ello en vinculación y cumplimiento de la referida Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y de la doctrina en dicha Resolución expuesta. El problema que se nos suscitó nuevamente es que en virtud del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre esta materia por parte del Juzgado de lo Mercantil de Granada y de la Audiencia Provincial de Alicante, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, este Tribunal, resolvió las referidas cuestiones prejudiciales, determinando que esta Sala haya visto obligada a cambiar nuevamente el criterio, retornando al que manteníamos con anterioridad a la Sentencia de 25 de marzo de 2015, toda vez que la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó Sentencia en 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente vino a exponer y decidir : " ...

. 46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48 A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52 Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

57 Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

58 En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59 En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

60 Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales 76 Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ".

Razonamientos éstos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, llevan, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , a concluir que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, y no pueden sino conducir a la estimación del motivo de apelación y consecuentemente, a la revocación de la Sentencia apelada en este particular, sin necesidad de mayores argumentos dado los contundes pronunciamientos sobre las cuestiones debatidas emitidos por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, y que el propio Tribunal Supremo acoge acomodándose a la referida resolución en sentencias posteriores y que suponen un cambio de doctrina jurisprudencial como la sentencia de fecha 24 de febrero del 2017 donde sobre este particular se recoge expresamente: "El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembrede1981,Foglia/Novello,C-244/1980 ).

Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ).

Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que: La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión." Señala el TS en la sentencia mencionada que en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE, todo lo cual da respuesta a los argumentos expuestos por la entidad demandada en su escrito de oposición en relación con la improcedencia de restituir todas las cantidades, motivos de oposición que deben rechazarse, resultando de plena aplicación la Sentencia del TJUE así como la diversas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo tras la publicación de aquella en virtud del art. 4 bis 1 de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; por consiguiente, como ya se ha pronunciado la jurisprudencia menor, entre otras, las SSAP de A Coruña, sección 4ª, 18/2017, de 20 de enero y 19/2017, de 24 de enero , es obligado decidir la presente controversia judicializada sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la mentada cláusula suelo, no en los términos de la jurisprudencia dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, doctrina jurisprudencial vinculante en el momento de presentación de la demanda, esto es, con efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE, pretensión ejercitada con carácter alternativo por la parte prestataria y que consideraba la aplicación en el caso de producirse un giro jurisprudencial como así aconteció y que estaba consolidada a la fecha de la audiencia previa al juicio, debiendo ser por todo ello estimado el recurso y revocada parcialmente la sentencia, acordando en su lugar la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de junio de 2004 objeto de la litis hasta su efectiva eliminación, sin fijación de límite temporal, cuyo importe que se determinará en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura, confirmando la condena en costas de la primera instancia de la entidad demandada.



CUARTO.- Establece para la alzada el artículo 398.2 del mismo texto legal que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará condena las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes, razón por la cual las costas procesales devengadas en la alzada no son objeto de especial imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Herminio y Dª. Olga , representados en la alzada por el procurador de los Tribunales D. doña Lourdes Ruíz Rojo contra la sentencia dictada el 18 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Marbella , en autos de Procedimiento Ordinario nº 1263/15, debemos acordar y acordamos revocarla en parte, en el sentido de dejar sin efecto el allanamiento de la parte demandada, confirmando la estimación íntegra de la demanda y con ello los pronunciamientos primero y segundo de la parte dispositiva, revocando el pronunciamiento contenido en el punto tercero y acordar en su lugar, condenar a la entidad demandada a la devolución a la parte prestataria de las cantidades que hayan sido abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula hasta su efectiva eliminación, lo que se determinará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases de la escritura de préstamo hipotecario, confirmando la imposición de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada, sin expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.