Sentencia CIVIL Nº 962/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1710/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 962

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a nueve de Octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 431 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1710 del año 2018, a instancia de D. Santiago y Dª Rosario, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Del Valle Herrera Torrero, y defendido por la Letrada Dª Eva Montero Martos; contra BANCO MARE NOSTRUM S.A., representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces, y defendido por el Letrado D. Jesús María Hidalgo Tallón.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén con fecha 29 de Junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando sustancialmente como estimo la demanda interpuesta debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas del contrato que unía a las partes de 24 de marzo de 1995, novado posteriormente el 13 de mayo de 2006 y que imponía al prestatario toda clase de gastos que se produjeran, la que establecía intereses moratorios al 25%, la que establecía comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas de 30 €, y la cláusula que establecía limitaciones de la variación del tipo de interés (cláusula suelo), debiendo condenar y condenando a la entidad demandada a que devuelva a la demandante las cantidades que see acrediten en ejecución de sentencia, más intereses legales desde que dichas cantidades se cobraran, siendo sustituidos los intereses moratorios por los remuneratorios establecidos, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Banco Mare Nostrum S.A. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Santiago y Dª Rosario, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de Octubre 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

Primero.-Ejercitada en la instancia la acción de declaración de nulidad por abusivas de varias cláusulas financieras de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 24-3-95, así como de la posterior por la que se procede a la novación de la anterior otorgada el 3-5-06, el Juzgador de instancia en primer término, desestima la caducidad de la acción ejercitada sin mayor concreción a modo de cuestión previa, rechazando según hace constar la equiparación que pretende de la perfección del contrato a la consumación del mismo y aplicando la doctrina jurisprudencial relativa a las relaciones contractuales financieras complejas, por la que efectivamente, el TS se remite al momento en que el consumidor haya podido tener pleno conocimiento del vicio del consentimiento en que apoya la nulidad.

A continuación declara la nulidad de la cláusula gastos y excluye la condena a restituir el importe del IAJD, condenando a la restitución de los gastos notariales a excepción del derecho de cuota fija de la escritura matriz, así como los gastos del Registro y finalmente los de gestoría.

Declara la nulidad de la cláusula relativa a los interese moratorios, de ambas escrituras, así como la cláusula suelo, pero sin aclarar si el 13% establecido en la primera de las escrituras es un límite a la variabilidad del interés remuneratorio establecido o el propio interés remuneratorio, ni hacer referencia concreta a cada escritura.

Declara igualmente la nulidad de las cláusulas relativas al pago de comisiones por posiciones deudoras, condenando a las que se hubieran podido cobrar y finalmente declara la validez de la cláusula relativa al vencimiento anticipado cuya nulidad también se solicitaba, imponiendo las costas por considerar que de todo lo anterior concurre una estimación sustancial.

Frente a dichos pronunciamientos y en esencia, se alza la representación de la Entidad demandada, que tras poner en antecedentes respecto de los avatares de la litis y fundamentalmente que tras haber opuesto la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por la falta de concreción de las estipulaciones cuya nulidad se pretendía y de los efectos de las mismas, estas fueron concretadas en el acto de la Audiencia Previa y en lugar de proceder a sobreseer, se tuvo por subsanado el defecto dando traslado a la apelante para que ampliara su contestación en lo pertinente al objeto de no provocarle indefensión, esgrime como primer motivo la infracción del art. 218 LEC, por falta de claridad, precisión y congruencia de la sentencia, viniendo a denunciar más bien que incurre en el vicio in iudicando de incongruencia infra petita, al no haber resuelto sobre la cuestión relativa a si el 13% establecido en la de 29-3-95, era o no cláusula suelo, como se proponía de contrario, entendiendo debe resolver esta Sala ante tal inconcreción declarando la nulidad de la cláusula suelo pero pareciendo referirse a las dos escrituras la originaria y la de novación posterior, con la indefensión que ello podría provocarle ante una posterior ejecución.

En segundo lugar, insiste en la prescripción de la acción para restitución de los gastos que se solicitaban por la declaración de nulidad de la cláusula cuya nulidad se solicitaba de la escritura de 29-3-95, pues yerra el Juzgador en la argumentación que soporta la excepción opuesta, al apoyarse la apelante claramente de la acción de nulidad, -imprescriptible- y la acción de reclamación o de restitución de cantidades que como acción de condena y no declarativa como la anterior, ha de estar sujeta al plazo de prescripción general de 15 años hasta la reforma 42/15 y cuyo dies a quo habrá de ser el del pago según consolidada jurisprudencia.

Denuncia también el haber incurrido la sentencia recurrida en el vicio de incongruencia extra petita, al resolver sobre la estipulación referida a las comisiones por posiciones deudoras que no se postulaba, tras la referida concreción en el acto de Audiencia Previa, y sobre la restitución de los gastos de gestoría que tampoco se reclamaban.

Finalmente y impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas de la instancia al considerar concurre una estimación sustancial, alegando que ante la desestimación de la declaración de nulidad de la facultad de vencimiento anticipado y la restricción de los gastos cuya restitución se solicitaba, habrá de considerarse como estimación parcial y no hacer expresa declaración al respecto conforme dispone el art. 394.2 LEC.

Segundo.-Centrado así el objeto del debate en esta alzada y ciñéndonos a las concretas cuestiones de impugnación, habremos de comenzar por la incongruencia omisiva denunciada, al no pronunciarse la sentencia pese a que efectivamente en la primera Audiencia Previa celebrada el 13-12-17, al resolver la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de concreción de las cláusulas cuya nulidad se pretendía, la Sra. Letrada de los actores claramente solicitó la nulidad de la estipulación financiera Primera D, de la escritura de préstamo de 29-3-95, por establecer el 13% de interés nominal anual, como cláusula limitativa a la baja variabilidad del interés remuneratorio estipulado, si efectivamente se trataba de cláusula suelo o de interés remuneratorio pactado.

La respuesta es clara, y debió el Juzgador rechazar la nulidad pretendida por ser dicho interés el precio del dinero prestado, en la modalidad de interés fijo, como además, dicho sea de paso, era normal en dicha época, luego sin mayor argumentación habrá de estimarse el motivo declarando la validez de dicha cláusula.

Tercera.-La misma suerte estimatoria habrá de seguir la prescripción alegada en relación con la acción de reintegro de los gastos sufragados para la tramitación e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario de 29-3-95, si bien aclarando que no es que el Juzgador razonase de forma incongruente a frente a argumentos distintos como se pretende hacer ver, pues como hemos expuesto al inicio del primer fundamento, lo alegado en planteamiento erróneo en la primigenia contestación fue la caducidad de la acción de nulidad de las cláusulas gastos en base a lo dispuesto en el art. 9 LCGC y art. 1.301 Cc, al haber transcurrido el plazo de cuatro años desde el otorgamiento de la escritura, y fue a ello a lo que se contestó en sentencia, otra cosa es que en la ampliación de la contestación efectuada tras la Audiencia Previa en el plazo de diez días concedido, sí se opusiera ya expresamente la prescripción de la acción de reclamación de los gastos suplidos por la tramitación del préstamo hipotecario originario de 1.995, que igualmente debió ser atendida en sentencia por pasar a formar parte del objeto del proceso consintiéndolo ambas partes y así se fijó como hecho controvertido sin objeción alguna en el acto de Audiencia Previa celebrado el 23-5-18

Así pues, la apelación habrá de ser estimada, pues la apelante no hace más que exponer el criterio mantenido por esta Sala entre otras, en sentencia de 16-1-19 o en la posterior de 30-5-19, en ellas declarábamos: '...respecto de la caducidad de la acción, en primer lugar debe aquí constatarse que la de la cláusula de gastos no se trata de un supuesto de anulabilidad sino de nulidad radical, que en principio no está sujeto a plazo de prescripción ni caducidad.

En nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018, nos pronunciamos sobre las cuestiones de la caducidad de la acción de nulidad y de la prescripción de la acción acumulada de reintegración de los gastos.

Se sentó el criterio de que la acción de nulidad no está sujeta a plazo de caducidad con referencia a la sentencia de fecha 12 de junio de 2018, de la Sección 1ª de Oviedo en la que remitiéndose a otras anteriores se decía: Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Obedece este criterio a que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil , pudiendo citarse en esta dirección la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997 .' .

Este criterio ya lo hemos igualmente reflejado en la Sentencia de 2 de mayo de 2018 de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, en la que decíamos: 'Debemos aquí constatar que no puede operar el instituto de la caducidad para plantear la nulidad de las cláusulas abusivas, por tratarse de nulidad radical que no se sana con el transcurso del tiempo, conforme determina el artículo 83 del RDL 1/2007 , diciendo: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Ello supone desde luego la desestimación de la excepción, y la confirmación del pronunciamiento cuestionado.

Sin embargo, lo que se plantea por el recurrente es la prescripción de la acción resarcitoria anudada a la de nulidad, y siguiendo el contenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial, Secc. 15 de Barcelona de 25 de julio de 2018, se sentó el criterio de que mientras la acción de nulidad es imprescriptible, no ocurre lo mismo con la acción resarcitoria que estaría sujeta al plazo de prescripción general de las acciones personales, art. 1964 del CC., a computar desde la fecha de la efectividad de la prestación, esto es, del pago por el prestatario.

Tras analizar extensamente la cuestión desde la perspectiva de la doctrina científica así como desde la jurisprudencia del TS y de distintas AAPP, se concluye en la sentencia citada, que compartimos, que: 'Pues bien, aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

16. No estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal sólo ha tenido ocasión de pronunciarse, hasta el momento, sobre acciones meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ). Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS :2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten 'en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación (fundamento cuarto, apartado cuarto).' Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad. De este modo, a diferencia de lo que acontece con la restitución de los efectos de la cláusula suelo, en este caso, declarada la nulidad de la cláusula de gasto, la acción no es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria). Hay quien sostiene que la acción tiene naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo 1.158 del Código Civil (acción de repetición por pago por cuenta de otro) o en artículo 1.895 del mismo Código (cobro de lo indebido). La remoción de efectos, por otro lado, no es automática, dado que para la distribución de los gastos habrá que estar a lo que dispongan las Leyes sectoriales y a las particulares circunstancias de cada caso (parte que ha solicitado los servicios o en cuyo interés se han prestado, acuerdos entre los contratantes...).

17. Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción-de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

18. Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º, de la Directiva 93/13 , siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable', como ocurre en nuestro Derecho con los plazos largos de prescripción de las acciones personales ( artículos 1964 del Código Civil o 121.20 del Código Civil de Catalunya ).

19. En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción . (...)

Descartamos que pueda posponerse el dies a quo a la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos o al momento en que se declara judicialmente su nulidad. Reproducimos al efecto los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , que hacemos nuestros por su claridad y acierto:

'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 , del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013 ; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos.'.

Si observamos los razonamientos de las SSTS, Pleno de 23-1-19, aun no analizándose el instituto de la prescripción, sí apunta a la conjunción de acciones que acabamos de exponer, la de nulidad radical por abusiva de la cláusula gastos en cuestión, y la de restitución que de la exclusión de la misma se deriva, en la que no se considera de aplicación los efectos que para dicha nulidad prevé el art. 1.303, sino que la asimila a la acción por enriquecimiento injusto o de cobro de lo indebido a tenor de lo dispuesto el art.1895 Cc por el cobro de lo indebido.

De todo lo anterior se desprende, en el caso de autos, que habiéndose abonado los gastos que se reclaman en el primer semestre de 1.995, al ser la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 29-3-95, y presentada que fue la demanda el 3-4-17, más de veinte años después, se ha de concluir había transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 del Cc, en su redacción anterior a la reforma del 2015, debiendo estimar por ello la excepción opuesta con la consiguiente exclusión de los los importes reclamados por los referidos gastos.

Se estima pues el motivo analizado.

Cuarto.-Por lo que se refiere a la denuncia de infracción del contenido del art. 218 LEC, por haber incurrido en incongruencia extra petita, al resolver sobre la declaración de nulidad por abusiva de la estipulación relativa a las comisiones por posiciones deudoras y sobre los gastos de gestoría de la novación del préstamo hipotecario otorgada en 2.006, sin que ni una ni los otros se hubiesen solicitado, habrá de estimarse sólo en parte.

Efectivamente, por más que en el hecho segundo de la demanda se hiciera referencia de forma confusa a la nulidad d ellas comisiones por impago, como se hacía a otras cláusulas aun sin concretar luego en el suplico de cuales se pretendía su nulidad, lo cierto es que concretado el objeto del proceso definitivamente en el acto de la primera Audiencia Previa como hemos expuesto, asiste la razón a la apelante en que no se incluyó la petición de declaración de nulidad de dicha cláusula, luego a tenor del principio dispositivo y de rogación de parte, se excedió el Juzgador al declararla nula, debiendo dejarse sin efecto dicho pronunciamiento y los efectos del mismo.

No se puede concluir lo mismo en orden a los gastos de gestoría, pues basta conjugar la declaración de nulidad que de la cláusula gastos de la escritura de novación otorgada el 3-5-06 se concretaba como petición en la Audiencia Previa y la relación de gastos de los que se pedía condena de restitución a la demandada en el párrafo cuarto del hecho segundo de la demanda inicial, así como de las facturas aportadas como documentación adjunta a la misma, luego sí que se solicitaban los gastos de gestoría.

Se estima parcialmente el motivo analizado.

Quinto.-Finalmente y en lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento por el que se imponían las costas a la demandada, del resultado de la presente resolución, en resumen se estimó la nulidad de la cláusula suelo de la segunda escritura de 3-5-06, pero no de la primera otorgada el 29-3-95, por no tener la designada tal carácter, se estimó la nulidad de la cláusula gastos del préstamo originario, pero no la devolución de los abonados al estimar prescrita la acción para su reclamación, se estimó igualmente la nulidad de la segunda cláusula gastos, pero excluyendo de la devolución el importe significativo del IAJD, y finalmente se estimó la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, pero se rechazó la de la facultad de vencimiento anticipado.

En definitiva, se estima la nulidad de cinco cláusulas financieras-suelo de la novación, moratorios de ambas escrituras y gastos de ambas también-, y se desestima la de dos -suelo de la primera escritura y vencimiento anticipado-, siendo así que respecto de las cláusulas gastos se rechaza la petición de devolución íntegra de los abonados en cuanto a la primera escritura y el importe del IAJD en la segunda, luego habrá de concluirse en consonancia con los argumentado por la apelante, que la estimación de la demanda se hubo de considerar parcial y no sustancial, no procediendo hacer expresa declaración respecto de las costas causadas en la primera instancia.

Se estima el motivo y con él parcialmente la apelación interpuesta.

Sexto.-Dado el sentir de estimación parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 29-6-18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 431 del año 2.017, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda presentada, debemos de concretar que la cláusula por la que se establecían limitaciones a la baja al tipo de interés declarada nula con los efectos establecidos en la sentencia de instancia, será solo la contenida en al escritura pública otorgada el 3-5-06, siendo válida la que fija un 13% de interés nominal anual como interés ordinario en la escritura originaria de 24-3-95; se deja sin efecto el pronunciamiento declarando la nulidad de la comisión por posiciones deudoras; procede la restitución de las cantidades reclamadas por la nulidad de la cláusula gastos de la escritura de novación otorgada el 3-5-06, con sus intereses legales desde su cobro, pero no por la misma cláusula incluida en la escritura de 24-3-95; se confirma finalmente la declaración de nulidad y efectos de los intereses moratorios, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1710 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de auto liquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.