Sentencia CIVIL Nº 962/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1296/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0201095

Recurso de Apelación 1296/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 943/2016

APELANTE:D. Florencio

PROCURADOR: D. ALBERTO ALFARO MATOS

APELADA:Dña. Adela

PROCURADOR: Dña. MARINA QUINTERO SÁNCHEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

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En Madrid, a 18 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 943/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Florencio, representado por el Procurador don Alberto Alfaro Matos.

De otra, como apelada, doña Adela, representada por la Procuradora doña Marina Quintero Sánchez.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 2 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Alfaro Matos, en nombre y representación de Don Florencio, contra Doña Adela, sobre modificación de Medidas, debo absolver y absuelvo a esta demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la misma; todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-35-0943-16 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-35-0943-16

No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Florencio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Adela, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone Recurso de Apelación por la representación procesal de Don Florencio contra la Sentencia de 2 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid en el procedimiento de Modificación de Medidas seguidos bajo el número 943/2016 que desestima la demanda planteada al entender que no se ha producido un cambio sustancial de circunstancias.

El Recurso tiene por objeto que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que acuerde la extinción del uso del domicilio familiar y se atribuya el uso al apelante y subsidiariamente se acuerde la extinción y se atribuya el uso a ambos copropietarios por anualidades alternas hasta tanto se proceda a la venta del inmueble.

La apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario, interesando la confirmación de todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Uso del domicilio. Extinción

El recurso de apelación interpuesto reitera que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias toda vez que los hijos al momento presente son mayores de edad, en cuanto nacidos el NUM000 de 1991 y el NUM001 de 1993 respectivamente y por tanto procede la extinción del uso atribuido en su día en atención a la minoría de edad de aquellos; la parte apelada se opone al Recurso alegando, en síntesis, que es el interés más necesitado de protección atendiendo a sus circunstancias.

A este respecto el artículo 96 del Código Civil establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario que se hallen en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'. Tal cuestión ha sido abordada y resuelta por la STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, reiterada después en las de 30.3.2012, 11.11.2013, 12.2.2014 y 29.5.2015, en la que se resuelve que:' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ', equiparando la inexistencia de hijos a la existencia de hijos mayores de edad y que por esa causa no tienen un derecho a permanecer, por su propio parentesco, en la que fuera vivienda familiar. En su consecuencia debe partirse del supuesto de inexistencia de hijos, por lo cual es de aplicar ese último párrafo del art 96 citado, en el sentido de que habrá de atenderse al interés más necesitado de protección y siempre de forma limitada en el tiempo.

Pues bien, en el supuesto sometido a revisión, necesariamente esta Sala difiere del criterio de la Juzgadora de instancia, habida cuenta que la mayor edad de los hijos es motivo suficiente para entenderse producida la alteración sustancial de circunstancias que justifican la modificación -ex art. 775 LEC- de la atribución del uso del domicilio familiar. Otra cosa sería perpetuar indefinidamente el uso proscrito por el indicado precepto. La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

TERCERO.-Partiendo de la mayoría de edad de los hijos que cuentan al momento presente con 28 y 26 años respectivamente y atendiendo a las circunstancias concurrentes como son que una y otra parte obtienen ingresos derivados de su actividad laboral o como consecuencia de ella y que ambos presentan determinados problemas de salud, no resta otra solución a la problemática suscitada que entender que no puede considerarse que una parte tenga un interés más necesitado de protección que la otra, es cierto que aunque en principio los ingresos del apelante son superiores a los de la demandada no puede desconocerse que se ven reducidos de manera significativa por las obligaciones económicas derivadas de la ruptura matrimonial, tampoco se obvia los padecimientos de salud de una y otra parte pero a los efectos que aquí interesa no pueden ser atendidos, por todo ello, procede acceder a la pretensión subsidiariamente propuesta por el apelante. Esto es, establecer un uso alternativo anual del inmueble familiar hasta que tenga lugar la venta del mismo. No obstante lo anterior y en atención al actual 'status quo', procede mantener en dicho uso hasta el 30 de junio de 2020 a la Sra. Adela -plazo que estimamos prudencial para que la misma pueda procurarse otra vivienda en que residir-, transcurrido el cual se atribuye el uso y disfrute a favor del Sr. Florencio por período de un año (1 de julio de 2020 hasta el 30 de junio de 2021), y alternándose el uso durante igual período a favor de la Sra. Adela (1 de julio de 2021 hasta 30 de junio de 2022) y así sucesivamente, siempre que antes de dichos plazos no se haya procedido a la venta del inmueble.

CUARTO.-Dada la estimación del recurso no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada de conformidad con lo prevenido en el art. 398.2 LEC.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar en lo sustancial el Recurso de Apelación interpuesto por Don Florencio representado por el Procurador Sr. Alfaro Matos contra la Sentencia de 2 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Madrid en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido bajo el número 943/2016 y en consecuencia debemos revocar y revocamos la expresada resolución y en consecuencia establecemos los siguientes pronunciamientos:

1. Se mantiene en el uso de la vivienda familiar a la Sra. Adela hasta el 30 de junio de 2020.

2. Transcurrido dicho periodo se establece un uso alternativo anual del inmueble familiar hasta que tenga lugar la venta del mismo, correspondiendo la primera anualidad al Sr. Florencio, periodo que se extiende desde el 1 de julio de 2020 hasta el 30 de junio de 2021; la segunda anualidad a la Sra. Adela que comprende desde el 1 de julio de 2021 hasta 30 de junio de 2022 y así sucesivamente hasta la venta del inmueble.

Se mantiene, en cuanto proceda, los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Florencio del depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1296 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe