Sentencia CIVIL Nº 962/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 298/2018 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ................. 298/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm....... 680/2016.-

SENTENCIA NÚM. 962

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 298 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 680/16, en el que han actuado, como apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Muñoz; y como apelado, Amador, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Arribas Adalid y defendido por el Letrado Sr. Cervantes Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 26 de enero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'SE ESTIMA LA DEMANDA formulada por D. Amador, representado por D. Ángel Vicente Arribas Adalid asistido de D. Ángel J. Cervantes Martín, contra Bankia S.A., representada por D. Ramón Gómez Muñoz y defendida por D. Ángel Moncada Díaz, acordando el reintegro de la cantidad de las suscripciones detalladas en la demanda por un principal de 160.000 euros, condenando al pago de los intereses legales desde la fecha valor. Asimismo, el demandante deberá restituir a la entidad Bankia los títulos o productos adquiridos (y convertidos), así como los rendimientos que durante la ejecución del contrato hayan generado los contratos suscritos en la citada entidad hasta la fecha de la presente resolución judicial, más los intereses que sobre dicha cantidad se devenguen.

Se condena en costas a la parte demandada'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKIA, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación de Bankia S.A. se presenta recurso contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Toledo en el que acuerda el reintegro de la cantidad de las suscripciones por un principal de 160.000 euros, condenando al pago de los intereses legales desde la fecha valor y la restitución a la entidad Bankia los títulos o productos adquiridos (y convertidos), así como los rendimientos que durante la ejecución del contrato hayan generado los contratos suscritos en la citada entidad hasta la fecha de la presente resolución judicial, se alega como motivos error en la valoración de las pruebas en relación a la caducidad de la acción de anulabilidad , improcedencia de la acción de anulabilidad: BANKIA actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose su actuación a prestar un servicio de inversión a la parte actora, consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del presente litigio y los productos fueron debidamente explicados con anterioridad a la contratación de los mismos. Por último se alega improcedencia de la acción de resolución porque la acción prevista por el ordenamiento jurídico español para casos como el que nos ocupa, en los que se alega incumplimiento por la entidad bancaria en su obligación de información, es la acción de anulabilidad (vicio del consentimiento), que en el presente caso se encuentra caducada .

SEGUNDO: Empezando por la alegación de caducidad de la acción planteada conforme la STS de 20 de junio de 2020 ' esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/20 18, de 9 de mayo: ' Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC (EDL 1889/1) ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente , puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1303 CC (EDL 1889/1).

Al igual que dijimos en un caso semejante en senten cia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

Procede por tanto estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado. En el peor de los escenarios para la actora, tomando como referencia la fecha de abril de 2013 y al haberse presentado la demanda en julio de 2016 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC (EDL 1889/1).

En este caso la demanda se presentó el 7 de julio de 2016 con lo que no habría transcurrido el plazo de los cuatro años desde que el 18 de mayo de 2013 en que se publicara la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad por lo que debe desestimarse este motivo .

TERCERO: En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba en relación con el incumplimiento de Bankia de su obligación de informar acerca de la naturaleza , características y riesgos de producto objeto de la litis .

Consta en la resolución recurrida : 'De la prueba aportada en las actuaciones se infiere que toda la documentación que suscribió el Sr. Amador para la contratación de los productos (orden de suscripción, declaración en la que manifiesta conocer los riesgos de la operación y el test de conveniencia) fue rubricada el mismo día. Circunstancia, ésta, que permite presumir que se procedió a la entrega de toda la documentación en la misma fecha en la que el demandante acudió a la oficina y firmó el contrato, incidencia que dificultó la previsión de un período de tiempo prudencial para su examen(...) La información precontractual clara, cabal, veraz y reposada, necesaria para contratar con la noción de las características del producto contratado no se puede prestar de una forma completa cuando en un mismo acto, en la oficina de la entidad bancaria y sin posibilidad de consultar con terceros las características y el contenido del producto objeto de la suscripción, se ponen a disposición la firma diferentes documentos con la ficha o resumen de la emisión, una manifestación impresa de haber sido informados, un test de conveniencia ya preestablecido, y, en fin, la orden de suscripción de las participaciones preferentes (o de las obligaciones). Documentos en los que se contienen términos eminentemente técnicos, que cabe calificar de genéricos y oscuros, tales como 'riesgo de liquidación de la emisión', 'mercado primario', 'pérdidas en el nominal invertido', 'carácter perpetuo de la emisión', 'cuotas de liquidación', etc. El demandante indicó en su declaración que tuvo conocimiento de la existencia de las participaciones preferentes y las obligaciones mediante correos electrónicos que le enviaron desde Bankia, manifestándole que se trataba de un producto muy bueno que se iba a vender pronto, que eran similares a un fondo, dado que a los 5 años podía venderlo y que le iba a generar una rentabilidad muy buena. Asimismo, una vez que le dieron la documentación, le dieron poco tiempo para analizar la misma. Él entendió que a los cinco años podía recuperar íntegramente el capital, lo que no ha sucedido. Cuando firmó el test de conveniencia comprobó que las casillas ya las tenía rellenadas, no llegando a suscribir ningún test de idoneidad. Por último, manifestó que con anterioridad no había contratado productos similares y que, si hubiera conocido los riesgos reales de estos contratos, no los hubiera suscrito. De todo ello se concluye que la entidad demandada no ha acreditado en el presente supuesto haber suministrado la necesaria y debida información al consumidor contratante, carga de la prueba que corresponde a la misma. Y ello por la razón de que el incumplimiento aducido por la inversora demandante es procesalmente un hecho negativo'

Sobre esta cuestión se pronuncia la STS de 14 de julio de 2020 : 'i) Esta sala ha venido repitiendo desde la senten cia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011), '[l]a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 (EDL 2006/117121), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323).

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE (EDL 2004/44323) define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (EDL 2006/117121) aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/20 16, de 25 de febrero, y 411/20 16, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito la celebración de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En el caso, contra lo que alegó la demandada apelante, hubo asesoramiento en el sentido legal expuesto, ya que junto con las copias de las órdenes de compra y el folleto resumen de la emisión de las participaciones preferentes, se entregó a los clientes un documento titulado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'.

ii) Ello exigía a la entidad cumplir los deberes de información previstos en el art. 79 bis LMV (EDL 1988/12634), que obligaba a la entidad de servicios de inversión a informarse sobre los conocimientos y experiencia del cliente antes de recomendarle el producto o servicio concreto.

Con independencia de que el test procedente era el de idoneidad, tampoco cabe considerar que la entidad financiera cumpliera materialmente (es decir, más allá de una simple apariencia formal) estas obligaciones al realizar el test de conveniencia, puesto que, como advierte el juzgado, el mismo es tan genérico e indeterminado que realmente no indica nada sobre los conocimientos financieros del cliente, como resaltó la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en el año 2010, al examinar los test de conveniencia que Caja Madrid realizaba a sus clientes para la comercialización de participaciones preferentes. En el caso, de las cuatro preguntas tres hacen referencia a los activos y emisiones de renta fija y en la primera se pregunta genéricamente sobre los conocimientos financieros del cliente (escasos, entiendo la terminología, conozco el funcionamiento general de los mercados financieros -que es donde figura marcada a máquina el aspa- y soy un experto financiero). Al final del test se afirma de manera contradictoria, de una parte, que no se ha prestado asesoramiento y, de otra, que el producto se considera conveniente para el cliente.

iii) Argumenta la entidad que no hubo error porque el cliente era un inversor experimentado y que del contenido de las órdenes y del tríptico informativo de la emisión que se le proporcionó resulta con claridad el riesgo que asumía al contratar. Allega también que esta información fue proporcionada con antelación suficiente al cliente.

Estas alegaciones no pueden prosperar.

El incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En la documentación que consta en los autos figura que la propia entidad clasificó el perfil inversor del demandante como 'conservador/muy conservador' y del hecho de que las órdenes de compra litigiosas se suscribieran al vencer otra emisión de la misma entidad no resulta que el cliente hubiera sido informado al contratar con anterioridad sobre los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión. En la contratación objeto de este procedimiento tanto las órdenes de compra como el documento denominado 'instrumento financiero/servicio de inversión' (en el que se incluye un párrafo que hace referencia a la posibilidad de pérdida del nominal invertido) aparecen firmados el mismo día de la suscripción, y el folleto de la emisión firmado por el demandante en la última de sus hojas no lleva fecha de firma, de modo que no puede considerarse acreditado que la entidad informara con antelación al cliente de los riesgos de la contratación.

iv) Contra lo que alega la demandada tampoco cabe considerar que la percepción de intereses o rendimientos por parte del inversor suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero (EDJ 2016/4499); 503/20 16, de 19 de julio (EDJ 2016/114244); 691/20 16, de 23 de noviembre (EDJ 2016/215404); y 600/20 18, de 31 de octubre (EDJ 2018/621758), entre otras muchas), ni vaya contra los actos propios del demandante.

v) Finalmente, conforme al art. 1303 CC (EDL 1889/1), en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, en los términos recogidos, entre otras muchas, en las sentencias 716/2016 de 30 noviembre, 561/20 17, de 16 de octubre, y 270/20 17, de 4 de mayo.'

Atendido lo expuesto anteriormente y que en este caso se trata de analizar una prueba documental que ya ha sido exhaustivamente analizada por el alto tribunal llegando a la conclusión de que con dicha documental no se cumple el deber de información exigible procede desestimar este motivo de recurso

CUARTO:Se alega como motivo la improcedencia de la anulabilidad por vicio del consentimiento , por entender que el contrato fue perfectamente compresible , este motivo ha sido mencionado en la Sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el Fundamento anterior para desestimarlo , pero de forma mas extensa la STS de 8 de junio de 2020 : ' Error vicio del consentimiento 1.- En las sentencias 448/20 17, de 13 de julio; 580/20 17, de 25 de octubre; 670/20 17, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/20 18, de 7 de marzo; 190/20 18, de 5 de abril; y 374/20 18, de 20 de junio, hemos declarado que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

El art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

2.- Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que el recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

3.- Asimismo, el demandante no confirmó los contratos porque no recurriera en vía contencioso-administrativa las disposiciones administrativas que dieron lugar al canje obligatorio. Por lo que no cabe apreciar ninguna falta de legitimación pasiva de Bankia por dicha razón.

4.- En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

5.- En este caso, no consta que se informara al Sr. Everardo sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos adquiridos.

En particular, no consta que se advirtiera al demandante de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.

Tampoco cabe considerar que la percepción de intereses o rendimientos por parte del inversor suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero (EDJ 2016/4499); 503/2016, de 19 de julio; 691/2016, de 23 de noviembre; y 600/2018, de 31 de octubre, entre otras muchas), ni vaya contra los actos propios del demandante.'

Procede por tanto desestimar este motivo .

QUINTO: Se alega también la improcedencia de la reclamación efectuada por inexistencia de incumplimiento contractual , este motivo debe desestimarse pues esta acción subsidiaria no ha sido analizada al haber apreciado la acción principal con lo que este motivo carece de objeto .

SEXTO :Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 26 de enero de 2018, en el procedimiento núm. 680/16, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -