Sentencia CIVIL Nº 962/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1170/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 962

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Antonio Carrascosa González

MAGISTRADOS

Dª María Teresa Carrasco Montoro

D. Blas Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Septiembre de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 517 del año 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1170/21, a instancia de CAIXABANK, S.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Luisa María Guzmán Herrera, y defendida por el Letrado D. Carlos Manuel Calvo Pozo; contra D. Damaso, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dña. Dolores Ciudad Campoy, y defendido por el Letrado D. Vicente Laguna Sánchez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar con fecha de 20 de mayo de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por CAIXABANK SA, representado por el/la procurador/a, LUISA MARIA GUZMAN HERRERA contra Damaso, representado por el/la procurador/a DOLORES CIUDAD CAMPOY y, en consecuencia DECLARO RESUELTO por vencimiento anticipado el contrato de préstamo convenido entre las partes en fecha 8 de marzo de 2018. De igual modo, se condena al demandado al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora, que son las reclamadas en la demanda y a las que habrá que restar las que hayan sido calculadas sobre la base de la cláusula de comisiones por recibos impagados.

No procede la condena en costas para ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado, presentando para ello escrito de alegaciones en el que la parte basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre de 2022 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Blas Regidor Martínez.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.-En la presente litis se ejercita acción de resolución contractual al amparo de la cláusula 13ª del contrato de préstamo personal firmado por las partes el día 8 de marzo de 2018, cláusula que venía a disponer que cualquier impago de capital o intereses derivados del contrato facultaba a la prestamista a dar por resuelto el contrato y a exigir por anticipado el inmediato pago de la totalidad de las cantidades debidas; subsidiariamente se solicitaba que se declarara vencido el préstamo con pérdida del beneficio de plazo ante el incumplimiento grave y esencial de la parte prestataria.

En el contrato se establecía que se concedía la cantidad de 9.000 €, a devolver en 72 cuotas mensuales, haciéndose el primer pago el 10 de marzo de 2018.

El Banco dio por vencida la operación el 17 de septiembre de 2020 cuando el prestatario había impagado 11 cuotas, debiéndose por cuotas impagadas la cantidad de 1.269,51 €, por capital pendiente de amortización la cantidad de 5.732,61 €, por intereses ordinarios la cantidad de 437,22 € y por moratorios la cantidad de 61,15 €, alcanzando el total de lo debido a la cantidad de 7.500,49 €, reclamándose en la presente litis 7.500 € más intereses pactados.

La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando al demandado al abono de la cantidad reclamada menos lo cobrado por comisiones, al declarar abusiva la cláusula que establecía las mismas.

La parte demandada apela la resolución alegando que el incumplimiento no era grave, que con posterioridad al cierre de la cuenta el recurrente habría realizado pagos por importe de 1.155 €, habiendo llegado a un acuerdo con el Banco de moratorio de pago de capital en Abril de 2020, por lo que el Banco iría en contra de la doctrina de los actos propios.

Del mismo modo alegaba que existían cantidades a compensar, siendo estas la cantidad de 70 € cobrada por comisiones, 225 € cobrados por comisión de apertura y de estudio, o la cantidad de 1.024,76 € por el seguro vinculado al contrato, y es que las cláusulas y el contrato de seguro eran nulos por abusivos.

SEGUNDO.-Centrados así los términos del debate, lo primero que cabe advertir es que en la Sentencia de instancia, a la hora de valorar la cláusula de vencimiento anticipado estipulada en el contrato, lo hace desde la perspectiva de encontrarnos ante una cláusula estipulada en un préstamo hipotecario, cuando el préstamo concertado no es de tal tipo, sino que se trata de un préstamo personal.

La sentencia de pleno núm. 463/2019, de 11 de septiembre, resolvió esta misma cuestión en relación con una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.

En las sentencias 101/2020, de 12 de febrero, y 105 y 107/2020, ambas de 19 de febrero, el TS se ha pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esas sentencias resulta de aplicación al presente caso.

'En esos precedentes partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio, y 792/2009, de 16 de diciembre). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita'.

Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio, declaró:

'como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil (EDL 1889/1)), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, 'desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96'.

'Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

'Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000'.

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14, hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 13.ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento de la obligación de pago de liquidaciones de intereses o de cuotas de amortización o de comisiones.

En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía real.

Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'.

Razones por las cuales, a la vista de la acción principal ejercitada el Banco tendría derecho a que se le abonara la cantidad de 1.269,51 €, declarando subsistente el contrato.

TERCERO.-En relación con la acción subsidiaria ejercitada, en base a los arts. 1.124 y 1.129 del cc, y en cuanto al hecho de que si estamos ante un contrato bilateral o no, la cuestión ya fue resuelta por el TS, y así en sentencia de 29-11- 2018, que con remisión a la de 11-7-2018 señaló: 'El art. 1.124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato sólo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1.733 y 1.736 CC para el mandato, los arts. 1.775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1.749 y 1.750 CC para el comodato.

En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1.730 CC para el mandato, art. 1.780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1.747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1.124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en elart. 1.129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1.124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme alart. 1.124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aún en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

CUARTO.-Por lo expuesto en el anterior fundamento de esta sentencia, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato.

Cabe recordar que ya la STS de 2 de febrero de 2021 recuerda que la sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio, sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

Y establece dos referencias esenciales para calibrar la gravedad o esencialidad del incumplimiento justificativo de la resolución del vínculo contractual:

1) A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

2) A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo.

La referencia a las pautas cuantitativas y temporales del art. 24 LCCI ya había sido manejada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019. La repetida norma dispone que el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 insiste en que aunque el art. 24 LCCI no sea aplicable por razones temporales, 'no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado'.

III. También la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2021 se refiere al artículo 1129 del Código civil para dotar de cobertura al derecho del acreedor para dar por anticipado el contrato de préstamo por razón de la insolvencia sobrevenida del deudor.

Con cita de la sentencia de 11 de julio de 2018, el Alto Tribunal apunta que cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación, y que el vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Y añade:

'Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación'.

QUINTO.-Antes de aplicar los parámetros expuestos al caso de autos, se deberá de resolver sobre la compensación alegada por la parte demandada.

En cuanto a la cantidad abonada por los contratos de seguro vinculados con el préstamo, cantidad abonada que alcanza la cuantía de 1.024,76 €, cabe decir que el seguro de amortización del préstamo es, al mismo tiempo, una garantía más con la que cuenta la entidad prestamista para la devolución de lo que le es debido y una cobertura de seguridad para el prestatario de que un tercero pagará el préstamo en el caso de que se produzca su fallecimiento u otras contingencias. Constituye, pues, un contrato autónomo, sea independiente del préstamo o esté vinculado al mismo.

Al respecto del contrato de fianza como garantía del pago del préstamo, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, después de dejar claro que la fianza es un contrato accesorio pero distinto del contrato principal del préstamo y después de sentar que la normativa de protección de los consumidores puede ser aplicada al contrato de fianza cuando el fiador ostente tal condición, sienta que: 'Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas'.

Esto es, la fianza es un contrato completo y no una cláusula de un contrato de préstamo. Por ello, las acciones que pretenden la declaración de la nulidad por abusividad no pueden determinar la desaparición del contrato sino, únicamente y en su caso, la expulsión de alguna cláusula del contrato de fianza para, de tal forma, restablecer el equilibrio real de las prestaciones de ambas partes en dicho contrato.

Pues bien, dicha doctrina es aplicable, igualmente, al caso de que se haya concertado un contrato de seguro de amortización accesorio del contrato de préstamo. Esto es, no se puede, por medio de una acción de nulidad de condición general de la contratación, pretender conseguir el efecto de la declaración de nulidad de todo un contrato de seguro como se deduce de las pretensiones del recurrente al pedir la devolución del importe de lo abonado por los seguros que sería el efecto de la nulidad íntegra del contrato, todo ello, sin perjuicio de las acciones que pudieran existir, en su caso, por haber sido impuesto el aseguramiento en caso de que fueran contratos vinculados como se indica en el recurso, o que se hubiera obtenido el consentimiento a la firma del contrato con vicio. Cuestiones que escapan a la acción que se ha ejercitado, con la compensación alegada, y es que lo que se postula es una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.

En cuanto a lo abonado por la comisión de apertura y de estudio, es cierto lo expuesto en la instancia, que el Tribunal Supremo, en ST de 23 de enero de 2019, había considerado que la comisión de apertura era un componente del precio del préstamo y por ello quedaba excluido el control de contenido de esa cláusula en cuanto al equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, la STJUE parece adoptar otra posición bien diferente. Este Tribunal aclara que 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 47)'; y concluye afirmando que 'Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'. Además, esa STJUE añade que 'el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, apartado 46)'.

Los criterios o factores a tener en cuenta para valorar la adecuada información sobre la cláusula los expone el TJUE diciendo 'El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'. Y concluye: 'En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato'.

En cuanto al desequilibrio que puede generar la comisión de apertura, se preguntó si 'el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura causa en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido', estableciendo al respecto el TJUE los siguientes criterios:

' 74. En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50).

75. En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76. Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52)'.

Y finalmente el TJUE en atención a la legislación nacional concluye: ' A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

Así las cosas, hemos de concluir que se conceptúe la comisión de apertura como parte esencial del contrato o como elemento accesorio del mismo, se llega al resultado equivalente de que la cláusula es nula. Si consideramos que la comisión es parte del precio, la revisión de las actuaciones pone de manifiesto que: a) no existe prueba relativa a que los demandantes poseyeran el 'general conocimiento' que el Tribunal Supremo afirma que existe entre los consumidores acerca de la realidad de esta cláusula en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios; b) ni que la publicidad bancaria versara sobre este extremo; c) ni, y principalmente, que se diera información previa acerca de la imposición de esa comisión. En consecuencia, no puede afirmarse que la comisión de apertura supere en este caso el control de transparencia, permitiendo al prestatario conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrataba y comparar la oferta de la entidad prestamista con otras que hubiera en el mercado.

A similar conclusión se llega si, de conformidad con las consideraciones contenidas en la STJUE de 16 de julio de 2020, consideramos que se trata de una mera comisión. Si la comisión de apertura no es parte del precio, y su finalidad es retribuir servicios prestados por la entidad financiera, no consta cuáles fueron esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual, y además se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente, o el alcance y coste de cada uno de ellos, en su caso. Por todo lo anterior, debe de considerarse que el prestamista adeudaría al demandado la cantidad abonada por las comisiones de apertura y estudio, esto es, la cantidad de 225 €.

SEXTO.-En cuanto a lo abonado por el demandado, una vez que el préstamo se dio por vencido, el recurrente alega que el Banco iría en contra de sus propios actos, al permitir abonos a cuenta del préstamo, solicitando ahora su resolución.

Pues bien, se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan estado, definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Pero no merecen esa calificación los que no dan lugar a derechos y obligaciones, o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho.

Así, difícilmente el hecho de que la actora hubiera aceptado pagos a cuenta de un préstamo ya vencido, puede generar que se haya ido en contra de sus propios actos.

Debe diferenciarse entre aquellos hechos, actos o conductas de una persona, que aunque puedan resultar contradictorios con otros posteriores, cabe atribuir diversas valoraciones; y entre aquéllos otros que son una manifestación inequívoca de crear, modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas. Sólo los segundos se someten a las consecuencias de la doctrina de los actos propios, que veda ir contra los mismos; lo que desde luego no sucede.

A la vista de lo expuesto, y analizando la acción ejercitada de forma subsidiaria, no se puede considerar que el incumplimiento de la parte actora fuera tan esencial y grave que permitiera la resolución, y es que cuando se dio por vencido el préstamo, primera mitad de la vida del mismo, el prestatario habría dejado de abonar 11 mensualidades, por debajo de las 12 exigidas legalmente, y a lo que antes se ha hecho referencia.

Así las cosas a lo que la demandante tendría derecho era a reclamar lo debido hasta la fecha en la que se dio por vencido el préstamo, pero no tendría derecho a dar por vencido el préstamo o a exigir la pérdida de plazo en base a los art. 1124 y 1129 cc, y es que el incumplimiento no es lo suficientemente grave para las consecuencias que se solicitan.

Así, la demanda debió de ser desestimada, debiéndose tener en cuenta por el Banco que de la cantidad debida se deberá de descontar lo abonado con posterioridad al vencimiento, 1.155 €, lo abonado por comisiones (ya declaradas abusivas en la instancia), 70 €, más lo abonado por comisiones de apertura y estudio, 225 €.

Esto es, se deberá de descontar de lo debido la cantidad de 1.450 €, estimándose el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas, y ante la estimación del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 398 LEC, no se imponen a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de primera instancia, éstas deben de ser impuestas a la parte demandante, y es que la demanda debió de ser desestimada, no solicitándose en la misma, ni tan siquiera subsidiariamente, que en caso de dejar subsistente el contrato el demandado fuera condenado al abono de lo debido a fecha de vencimiento.

OCTAVO.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la devolución del depósito constituido por la apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar con fecha de 20 de mayo de 2021, en procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 517/20, debemos revocar y revocamos íntegramente la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda absolver al demandado de las pretensiones ejercitadas en su contra, advirtiendo a la parte demandante que de lo debido se debe de compensar la cantidad de 1.450 €, y todo ello sin imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, acordándose la devolucióndel depósito constituido por la apelante para recurrir, e imponiendo las costas de primera instancia a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1170 21.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Andújar, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.