Sentencia CIVIL Nº 962/2022, Juzgado de Primera Instancia - Pamplona/Iruña, Sección 7, Rec 905/2021 de 25 de Julio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000962/2022

En Pamplona/Iruña, a 25 de julio del 2022.

Vistos por la Ilma. Dña. SILVIA OLDRINI RESIDENTI, Jueza Sustituta en funciones de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña y su Partido, los presentes autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0000905/2021 seguidos ante este Juzgado, a instancia de Doña Rocío representada por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. JORGE IRIBARREN RIBAS contra BANCO DE SABADELL SA representado por el Procurador D. MIGUEL GONZÁLEZ OTEIZA y defendido por el Letrado D. PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES y por la Letrada Dña. LORENA PASTOR BENITO.

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha 22 de abril de 2021 el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de Doña Rocío y de Don Aurelio presenta escrito formulando demanda de juicio ordinario frente a BANCO DE SABADELL, S.A. mediante el cual, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó conveniente, solicita que se dicte sentencia mediante la cual:

1º.- Declare NULA Y SIN EFECTO en los términos en los que fue redactada la cláusula relativa a la comisión de apertura, contenida en la escritura pública de 19 de mayo de 2017 (Nº 892) por tratarse de una cláusula abusiva en su totalidad, y se proceda a reintegrar a mis mandantes la cuantía que abonó por este concepto junto con los intereses legales oportunos.

2º.- Condene a la entidad BANCO DE SABADELL S.A. a abonar a la parte actora la cantidad SETECIENTOS CINCUENTA EUROS (750,00 €) junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono, hasta la presentación de esta demanda, cantidad que asciende a un total de OCHENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (88,33 €)

3º.- Que se dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones generales de la contratación para la inscripción de la Sentencia que en su día se dicte, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura con Nº 892.

4º.- Declare la NULIDAD del contrato de SEGURO DE VIDA vinculado al préstamo hipotecario por tener el mismo el carácter de abusivo, y se condene a Banco de Sabadell S.A. a devolver a mis mandantes las cuantías que abonaron por este concepto, junto con los intereses legales oportunos.

Cuantía solicitamos sea calculada por el Juzgado en el momento procesal oportuno, junto con sus intereses.

5º.- Subsidiariamente, en relación al contrato SEGURO DE VIDA vinculado al préstamo, de no estimarse la nulidad radical de dicho contrato por abusividad, se declare nulo por falta de consentimiento de mi principal en virtud de la acción de anulabilidad que subsidiariamente se ejercita.

6º.- Declare la NULIDAD de la COMISIÓN DE IMPAGO existente en la escritura de préstamo hipotecario Nº 892 con fecha de 19 de mayo de 2017.

7º.- Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte Demandada condenada.

SEGUNDO. -Admitida a trámite la demanda mediante Auto de 5 de mayo de 2021 únicamente respecto de la Sra. Rocío y no del Sr. Aurelio por los motivos que obran en autos, se emplazó a la entidad demandada, dándole traslado del escrito de demanda para que la contestase en tiempo legal.

TERCERO. -Dicho trámite fue correctamente evacuado por la entidad demandada con escrito de 11 de junio de 2021,mediante el cual compareció, oponiéndose y solicitando la desestimación integra de todos los pedimentos de la parte actora, con expresa condena en costas.

CUARTO. -Mediante Diligencia de Ordenación se convocaron las partes al acto de la audiencia previa señalando al efecto el día 2 de febrero de 2022.

QUINTO. -El día señalado comparecieron al acto de la Audiencia Previa ambas partes. No habiendo alcanzado acuerdo alguno se celebró el acto.

Por acuerdo entre las pares se fija la cuantía del procedimiento en 18.084,03 euros.

Fijados los hechos controvertidos, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, solicitando ambas partes la unión de los documentos obrante autos y la parte demandada interesó también prueba testifical. Declarada pertinente y admitida la prueba propuesta, se señala el día 24 de febrero de 2022 para la celebración del acto de la vista.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

SEXTO. -El día señalado comparecieron al acto de la Audiencia Previa ambas partes.

Practicada la prueba admitida, las partes formularon sus conclusiones quedando los autos listos para resolver.

Todo ello conforme a lo recogido en el soporte de grabación audiovisual que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del procedimiento.

En fecha 19 de mayo de 2017 Doña Rocío y Don Aurelio en calidad de prestatarios y Banco de Sabadell, S.A. en calidad de entidad prestamista otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Ernesto José Rodrigo Catalán, con número de protocolo 892. (Obra en autos la escritura completa aportada por la parte actora mediante escrito de 7 de febrero de 2022).

La parte actora ejercita acción de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación a comisión de apertura y la comisión por impago reguladas en la cláusula cuarta. En ambos supuestos la demandante alega que dichas comisiones son nulas por abusivas toda vez que no responden a servicios efectivamente prestados, ni gastos que haya tenido que soportar la entidad, y pretende el abono de la comisión de apertura satisfecha en el momento de otorgamiento de la escritura por importe de 750 euros, así como los intereses legales correspondientes hasta la fecha de interposición de la demanda que indica ascienden a 88,33 euros.

La parte actora interesa además que se declare la nulidad del contrato de seguro que la entidad obligó a los demandantes a suscribir para conceder el préstamo hipotecario, siendo contrato vinculado con la escritura que nos ocupa, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 60, 80, y 89.4º y 5º TRLGDCU. La demandante indica que y para el caso de no estimarse la nulidad, que se declare nulo por falta de consentimiento. Afirma el demandante que en ningún momento se les explicó que comportaba la firma de un seguro a prima única, ni se le ofrecieron otras opciones de cobertura a prima periódica, ni se les informó de la posibilidad de desistir en los 30 días posteriores a la firma. Indica que la prima única abonada por cada parte asciende a 8.622,85 euros, por un total de 17,245,70 euros.

Se indica además que la entidad obligó a los prestatarios a firmar otro seguro de protección de pago en caso de desempleo de los prestatarios, no siendo por lo tanto necesario que firmaran también el seguro a prima única.

Como consecuencia de la nulidad pretende la restitución del importe total abonado, así como de los intereses legales correspondientes.

Subsidiariamente, y para el supuesto en el cual no se estime la nulidad absoluta, interesa que el contrato de seguro se declare nulo por falta de consentimiento.

La entidad demandada se opone íntegramente a la demanda y alega en primer lugar falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad del contrato de seguro de vida toda vez que la demanda no se ha dirigido contra la compañía aseguradora y mediadora que son las que han recibido la prima y quien ha negociado el contrato. Indica que Banco de Sabadell, S.A. interviene únicamente como prestamista y no es parte del contrato de seguro.

Subsidiariamente alega que las condiciones del contrato son válidas, toda vez que los prestatarios fueron perfectamente informados de las mismas. Se indica que en la solicitud de préstamo ya se reflejaba la existencia de comisión de apertura, que con posterioridad se entregaron en dos fechas diferentes dos documentos Fiper antes del otorgamiento de la escritura donde venía reflejada la existencia el seguro de vida, de la comisión de apertura y de la comisión por impago, y que transcurrido casi un mes desde la entrega del último documento se otorgó la escritura.

En lo que respecta a la comisión de apertura el Banco defiende la validez de la misma, mantiene que es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo siendo elemento que forma parte del precio y que por ende no puede someterse a un control de abusividad. Es comisión prevista en la normativa sectorial de aplicación, de la existencia de la misma se informó a los prestatarios, y la cláusula es clara y gramaticalmente comprensible. Finalmente mantiene que responde a las actividades y gestiones de estudio sobre la situación económica y jurídica del solicitante del préstamo, sobre la viabilidad de la operación y las condiciones a ofrecer.

La parte demandada indica que el artículo 17.1 de la Ley reguladora de Contratos de Crédito Inmobiliario permite la venta combinada de productos complementarios a cambio de rebaja de tipo de interés. Niega Banco Sabadell que la contratación del seguro de vida fuera condición para la contratación del préstamo hipotecario.

Afirma que en la oferta vinculante y en los documentos que se les entregó a los prestatarios se informó que las bonificaciones del diferencial que devenían de la contratación del seguro eran una opción. El Banco defiende que fueron los prestatarios quienes decidieron financiar la prima de los seguros, habiendo podido optar por satisfacer la prima con fondos propios, o haber optado por seguros de vida a prima periódica y sin embargo optaron por contratarlo con las condiciones finalmente firmadas. Indica que en la escritura se prevé la posible cancelación de dicho seguro siendo la única consecuencia la perdida de bonificación del tipo de interés a aplicar pasando en el 0,40% en el supuesto de seguro de vida.

Banco Sabadell defiende que se entregó toda la documentación previa necesaria y con la información extensa sobre las condiciones ofrecidas, que fueron aceptadas por los dos prestatarios con pleno conocimiento.

Finalmente la entidad defiende la validez de la comisión de reclamación de impagados, alegando que se ajusta a la normativa vigente y se informó a la actora de la existencia de la misma.

SEGUNDO. -Falta de legitimación pasiva ad causam.

La entidad demandada alega la existencia de falta de legitimación pasiva de la entidad en lo que concierne a la acción de nulidad de los contratos de seguro toda vez que la Banco de Sabadell, S.A. no intervino en los mismos, no es la entidad mediadora que negoció las condiciones, ni la entidad aseguradora que recibió las primas de seguro, por lo tanto no tiene que soportar la acción, ni, en caso de nulidad, devolver los importes reclamados.

No puede estimarse dicha excepción.

Si bien es cierto que la parte actora en el suplico interesa la nulidad de los contratos de seguro, lo que discute en la demanda, y es objeto del presente pleito, es si la entidad demandada ha impuesto a la parte prestataria la contratación de los dos seguros de vida para la concesión del préstamo hipotecario objeto de autos, con las condiciones establecidos en las mismas sin que pudieran influir en ellas o negarse a contratar los seguros en dichos términos, si ello es práctica abusiva porque ha causado un perjuicio a la demandante y al otro prestatario al amparo de la normativa de protección de consumidores y usuarios antes citada. No se discute la nulidad por lo tanto de los contratos como tales, ni se imputa conducta lesiva de los derechos de los prestatarios a la entidad mediadora y aseguradora. Lo que se discute es si ha existido una práctica abusiva por parte de la entidad prestataria, que es justamente la demandada obligando a los prestatarios a concertar dicho seguro y con dichas condiciones.

La controversia se centra por lo tanto únicamente en la relación entre prestataria y prestamista y por ello se desestima la excepción planteada.

TERCERO. - Contratos de seguro de vida.

En el presente procedimiento queda acreditado que en fecha 19 de mayo de 2017 Doña Rocío y Don Aurelio otorgaron escritura de préstamo hipotecario con la entidad Banco de Sabadell, S.A. En dicha escritura, entre varias estipulaciones, en el expositivo II se indica que los prestatarios han solicitado y el Banco ha concedido un préstamo hipotecario por importe de 68.000 euros para la adquisición de vivienda y 18.438,10 euros para financiar un seguro de Protección de pagos y un seguro de vida, 'habiéndose concertado ambos seguros por voluntad de la parte prestataria' Seguidamente se indica para el caso que la parte prestataria procediera a resolver unilateralmente cualquiera de dichos seguros, o en caso de cancelación por causa de impago, el importe de la prima a devolver por la Compañía de Seguros se destinará a la amortización parcial del préstamo. De acuerdo con el artículo 83.a de la Ley 50/1980 de 8 de octubre sobre regulación del contrato de seguro, sólo podrá realizarse la resolución unilateral del contrato de seguro por la parte prestataria durante los 30 días siguientes a la formalización del mismo.

Asimismo, se acredita la existencia de dos contratos de seguro, respecto de la hoy actora no obra en autos el certificado individual de seguros, sino sólo la solicitud, esta última aportada por la entidad demanda, mientras que respecto del Sr. Aurelio la parte actora aporta como documento 3 el contrato. No ha sido hecho discutido la existencia de dichos contratos, ni que la prima única en ambos supuestos ascendía a 8.620,50 euros, como se acredita además por el documento nº 5 de la demanda.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 6/2011 de 24 de junio de crédito al consumo Por contrato de crédito vinculado se entiende aquel en el que el crédito contratado sirve exclusivamente para financiar un contrato relativo al suministro de bienes específicos o a la prestación de servicios específicos y ambos contratos constituyen una unidad comercial desde un punto de vista objetivo.

En el supuesto que nos ocupa no existe duda de que los contratos de seguro de vida están vinculados al préstamo hipotecario suscrito por las partes el 19 de mayo de 2017. En las dos fichas de información personalizadas aportadas por Banco de Sabadell con la contestación a la demanda, una de fecha 19 de abril de 2017 y otra de fecha 24 de abril de 2017 se indica en el apartado dedicado a las características del préstamo ' coste de servicios accesorios:18.438,10 euros de prima de seguro asumiendo que la obtención del préstamo en las condiciones ofrecidas está condicionado a celebrar el contrato de préstamo'. En los documentos de solicitud del seguro de vida que aporta Banco de Sabadell, en el apartado dedicado a los beneficiarios se indica que hasta el importe pendiente delpréstamo/crédito vinculadocon el límite del capital asegurado es Banco de Sabadell, S.A., mientras que en el supuesto que el capital asegurado en la fecha del siniestro sea superior al importe pendiente del préstamo/crédito vinculadoel exceso lo percibe las personas indicadas.

En la nota informativa entregada en fecha 24 de abril de 2017 sobre el seguro de vida, en el apartado dedicado a sus principales características se indica ' el producto ofertado es un seguro de vida, vinculado a una operación de préstamo o crédito, que consta de una serie de garantías a cambio de una prima única'.

Los tomadores del seguro y asegurados son los dos prestatarios y el beneficiario la entidad prestamista. La prima del seguro se carga en la misma cuenta corriente de los prestatarios asociada al préstamo hipotecario. La cobertura del seguro comienza el día de formalización del préstamo vinculado.

La entidad aseguradora (BanSabadell Vida, S.A. de seguros y Reaseguros), la entidad mediadora (BanSabdell Mediación) y la entidad prestamista están estrechamente vinculadas, formando parte del mismo grupo, como respecto de la mediadora se indica en el propio documento de información del mediador aportado por la entidad demandada.

En la escritura el capital total concedido, como indicado, incluye la prima única establecida para los contratos de vida.

No puede por lo tanto sino concluirse que son contratos vinculados al préstamo hipotecario.

Como antes anticipado en el fundamento de derecho anterior, no se discute la validez de las pólizas, sino la nulidad de la imposición, si ha habido, por parte de la entidad de contratar dichos contratos de seguro de vida a prima única, siendo práctica abusiva y cuál es la consecuencia de dicha nulidad.

La entidad mantiene que la contratación de dichos prestamos no fue impuesta a los hoy actores, sin embargo no consta que los mismos solicitaran motu propio en ningún momento suscribir un contrato de dicha naturaleza. Los documentos de solicitud aportados por la entidad son ambos de fecha 24 de abril de 2017, cuando en el FIPER de fecha 19 de abril de 2017 ya se indicaba como coste del servicio accesorio la celebración del contrato de seguro a prima única como condición para obtener el préstamo en las condiciones indicadas. El propio testigo Sr. Edemiro, empleado que comercializó el préstamo hipotecario, no declara que fueran los prestatarios a solicitar firmar un contrato de seguro de vida a prima única, lo cual evidencia que fue la entidad quien impuso la contratación del mismo. A ello hay que añadir que la entidad demandada y el propio testigo en el acto de la vista, indican que a los prestatarios interesaba la firma de dicho contrato para la obtención de bonificaciones, y que si no se contrataba el seguro la única consecuencia es que no habría bonificaciones. La cuestión es que esta juzgadora, del análisis de la oferta vinculante y de la escritura, no aprecia la existencia de bonificación alguna ligada a la contratación del seguro. La entidad demanda en la contestación afirma que la única consecuencia de la no contratación del seguro de vida sería la perdida de bonificación del tipo de interés a aplicar pasando al 0,40%, pero ello no se aprecia en ningún documento. No consta que la entidad hiciera otra oferta diferente a los hoy actores respecto de las condiciones del préstamo hipotecario con y sin la contratación del seguro de vida a prima única y en relación al tipo de interés pactado. El préstamo hipotecario suscrito no es a interés variable, no existen bonificaciones por la contratación de productos (entre los cuales seguro de vida a prima única) sino que estamos frente a un préstamo hipotecario a interés fijo durante toda la vida del contrato, habiéndose establecido en el 2,50%.

Conforme a la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su artículo 12, las entidades de crédito que comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otro servicio, financiero o no, deberán informar al cliente, de manera expresa y comprensible, sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente y en qué condiciones. No consta de forma alguna que la entidad informara a los hoy actores que pudieran contratar seguros de vida en otras condiciones y con otras entidades, siendo evidente que se impuso en las condiciones establecidas y con las entidades indicadas, como antes expuesto y como sí se evidencia en los FIPER entregados.

De acuerdo con la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre la entidad demandada debía de reflejar en el apartado dedicado a las vinculaciones y otros costes del FIPER la existencia de la obligación a contratar dichos seguros de vida para supuestos de fallecimiento o incapacidad absoluta o permanente de los prestatarios. Llama la atención que los dos FIPER entregados sí se evidencia la obligación de contratar dichos seguros de vida, pero mención alguna se realiza en el apartado 'vinculaciones y otros costes', sino en el apartado dedicado a las condiciones del préstamo, y de hecho los seguros de vida no son tenidos en consideración para el cálculo de la TAE, como se evidencia en los propios aparados del FIPER dedicada a la TAE.

Ha sido la entidad demandada quien ha impuesto su contratación, ha llevado a cabo la mediación, no constando que los actores se dirigieran ellos a las oficinas de la mediadora o aseguradora, en la comercialización del préstamo y del seguro intervino únicamente el testigo Sr. Edemiro, la única entidad que intervino es la demandada y beneficiaria de las pólizas.

La entidad manifiesta que no existe obligación alguna de contratar dichos seguros de vida a prima única en la escritura finalmente otorgada. El hecho de que no se establezca de forma expresa en la escritura de préstamo hipotecario la obligación de contratar el seguro, a pesar de exigirlo la entidad, no puede beneficiar a Banco de Sabadell, S.A. Al contrario, la imposición de dicho contrato vinculado a ambos prestatarios, pero ocultando la existencia de dicha obligación en la escritura otorgada para poder obtener el préstamo hipotecario evidencia que estamos ante una práctica abusiva.

Por otra parte, frente a todo ello, la entidad, que es quien afirmaba que los contratos habían sido solicitados por los actores y negociados no aporta prueba alguna de todo ello, correspondiéndole la carga de la prueba en aplicación de lo dispuesto en el artículo 82.2.2 TRLGDCyU.

Todos estos hechos implican una evidente falta de transparencia.

El artículo 82.1 TRLGDCyU vigente en el momento del otorgamiento de la escritura establece que son cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derecho y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

El artículo 89.4 del mismo texto legal establece que es cláusula abusiva la imposición al consumidor y usuario de benes y servicio complementario o accesorios no solicitado.

En el supuesto que nos ocupa se debe concluir que estamos ante una práctica no consentida expresamente que causa un importante perjuicio en los derechos y obligaciones de las partes, no existiendo prueba alguna de que las partes pudieran optar por no contratar los seguros de vida a prima única objeto de autos, sino que fueron impuestos por la entidad y estrechamente vinculados al contrato de préstamo hipotecario. Ello a pesar de que se entregara la documentación referente a dichos contrato de seguro de vida en fecha 24 de abril de 2017, como consta por la documentación aportada por la entidad y firmada por los prestatarios, porque si bien los actores podían conocer las condiciones de dichos seguros de vida que firmaban, lo cierto es que no podían no contratar los mismos si querían obtener el préstamo hipotecario.

La obligación de contratar dichos seguros de vida ha causado a los prestatarios un perjuicio evidente toda vez que el importe total de las primas es notable, 17.245,70 euros y se financia el pago con el propio capital, motivo por el cual los demandantes han venido además pagando intereses por dichos importes. Si la entidad hubiera ofrecido la posibilidad de contratar seguros de vida con primas periódicas lo más probable es que no tendría que haberlo financiado. Hay que considerar que dicha prima única constituye casi el 20% del capital solicitado. Los demandantes quedan vinculados a dicho contrato de seguro de vida por 15 años.

Ello considerando que en el momento de contratar el préstamo hipotecario ampos prestatarios tenían 52 años y por ende el riesgo de fallecimiento era casi inexistente. Se debe considerar además que los prestatarios no necesitaban contratar el seguro, considerando que el Banco ya disponía de la garantía real de la hipoteca, el valor del inmueble según la tasación efectuada ascendía a 97.124,40 euros, el capital que necesitaban para la adquisición de la vivienda era 68.000 euros, los dos prestatarios respondían además con sus patrimonios particulares, y contrataron también un seguro de protección de pagos, lo cual evidencia que el seguro de vida era una sobre-garantía no necesaria.

Por todo lo expuesto, la contratación del seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario, constituye una práctica abusiva que debe declararse nula y que conlleva la nulidad de las pólizas.

CUARTO. - Consecuencia de la nulidad.

Como ya resuelto por este Juzgado, entre otros, en los procedimientos ordinarios 494/2018 y 129/2018, la consecuencia de la nulidad debería ser que cada parte se restituya las prestaciones, conforme a lo establecido en el artículo 1.303 CC. Ahora bien, de la suma total abonada debe de deducirse el tiempo transcurrido en relación con la prima del seguro, toda vez que durante un periodo de tiempo sí que ha cubierto el riesgo asegurado.

Se debe por lo tanto deducir la prima 'consumida' del contrato, que esta Juzgado opta fijar hasta la fecha interposición a la demanda efectuada por la parte actora, toda vez que con posterioridad siguió dando cobertura al riesgo sólo porque la entidad no admitió su ineficacia, y por ende debe soportar las consecuencias de ello y no los demandantes.

Como indica la parte actora en su escrito rector, la duración del seguro de vida (ambos) se pactó por el plazo de 15 años. La demanda se interpuso en fecha 22 de abril de 2015. Desde el 19.5.2017 hasta el 22.4.2021 han transcurrido 47 meses, siendo el total de 180 meses, supone un 26,11%. Siendo la prima total 17.245,70 euros deberá restarse el 26,11%, es decir 4.502,85 euros, debiendo restituir la entidad demandada el importe de 12.742,85 euros.

A ello hay añadir los correspondientes intereses legales, desde la fecha de pago, 23.5.2017 (conforme al documento nº 5 de la demanda) hasta la fecha de la sentencia e incrementados en dos puntos con posterioridad hasta el completo pago, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.108, 1303 CC y 576 LEC.

QUINTO. - Comisión de apertura.

La parte actora solicita además la nulidad de la comisión de apertura, así como la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y los intereses legales correspondientes hasta la fecha de la interposición de la demanda.

Sobre la validez y nulidad de dicha estipulación, como conocen perfectamente las partes, ha habido diferentes criterios e interpretaciones jurisprudenciales.

En principio han existido pronunciamientos judiciales divergentes de las distintas Audiencias Provinciales sobre el control de transparencia y/o abusividad de dicha cláusula. Dichas divergencias jurisprudenciales se superaron por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de 23 de enero, que consideró que:

1.- La comisión de apertura, así como el interés remuneratorio, son dos partidas principales del precio del préstamo y no estamos ante una repercusión de un gasto propiamente dicho sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- Dicha comisión está sujeta al control de transparencia en el sentido de garantizarse al consumidor la posibilidad de conocer el coste efectivo del préstamo, y por lo tanto deben de incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU. pero no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

3.- Resulta lógico que la entidad bancaria tenga que realizar una actividades previas a la concesión del mismo, considerando como tales el Tribunal Supremo a título de el estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.,actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo,y por ende, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

4.- 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Conforme a lo dispuesto en la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre (RCL 1990, 1944) , en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo

5.- No puede exigirse a la entidad bancaria, la prueba de la existencia de esas actuaciones, toda vez que no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

6.- No puede realizarse un juicio de abusividad y control de contenido fundado en la falta de proporcionalidad del precio de la comisión y el coste para la entidad financiera, que constituye la fijación libre del precio por su parte, toda vez que supondría un control de precios excluidos por el artículo 4.3 de la Directiva 93/13.

Sin embargo, ello ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en la que se establece que 'las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.

Asimismo se indica por el TJUE que ' No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.'

En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, y añade que ' una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.

De ello cabe concluir en primer lugar que no puede considerarse que la comisión de apertura forme parte del núcleo esencial del préstamo hipotecario, siendo que el mismo lo integran el capital, los intereses ordinarios y la garantía hipotecaria.

Para que la cláusula no sea abusiva el consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y en general las gestiones previas a la perfección del contrato; debe conocer con antelación el importe de estos servicios; el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados; y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado. En otro caso la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente.

En el caso que nos ocupa, la redacción de la cláusula es clara, se indica de forma sencilla y comprensible el importe de dicha comisión, y se acredita que se proporcionó la información sobre la misma, toda vez que en los dos FIPER, entregados en fecha 19 de abril de 2017 y 24 de abril de 2017, firmados por los hoy prestatarios, se reflejaba la existencia e importe de dicha comisión.

Sin embargo, la entidad no aporta prueba alguna que acredite cuales son los concretos servicios por los cuales ha cobrado dicha comisión, ni el coste unitario de los mismos, ni siquiera que efectivamente los llevara a cabo, debiendo obrar en el expediente los informes y análisis correspondientes sobre los riesgos de la operación, la situación económica y financiera de los solicitantes, y todos los demás estudios que afirma realizarse en la contestación a la demanda.

Por ello no cabe sino concluir que estamos frente a una cláusula abusiva, y por ello debe declarase su nulidad.

Como consecuencia de ello la entidad deberá restituir la cuantía abonada por la actora, es decir 750 euros, conforme a lo reflejado en el documento nº 5 aportado con la demanda.

A ello deberá añadirse los intereses legales desde la fecha de pago hasta la fecha de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 CC, cuantía que conforme a lo calculado por la parte actora asciende a 88,33 euros(documento nº 4 de la demanda). Desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago se abonará el interés previsto en el artículo 576 LEC.

SEXTO. - Comisión de reclamación de cuotas impagadas.

Se solicita además la nulidad del apartado 6 de la cláusula cuarta en la cual se establece una comisión de 35 euros en concepto de gestión de reclamación de cuotas de préstamo que resulten impagadas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '. y a lo dispuesto en el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados', se debe concluir que en este caso se está estableciendo una comisión para retribuir eventuales gestiones futuras que ni siquiera se enumeran de forma exhaustiva, y ni siquiera se puede concluir que efectivamente se realizarán. No existe justificación alguna del coste real al que la Caja deba hacer frente por los impagos, teniendo en cuenta que la cláusula faculta a la entidad a cobrar dicho importe, sin tener que justificar de forma alguna ni la gestión realizada ni el coste de la misma.

Además, como ya se viene indicando por la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre dicha cuestión, estamos ante a la imposición de una sanción doble al consumidor, toda vez que si no cumple con su obligación se le impone la presente comisión, además del interés moratorio.

Por todo ello la cláusula se considera abusiva y por tanto nula.

SEPTIMO. - Costas

Al estimarse íntegramente la demanda se imponen las costas a la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debiendo estimar y estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de Doña Rocío frente a BANCO DE SABADELL, S.A.:

1.- Declaro nula por abusivala contratación de los dos seguros de vida vinculados al préstamo hipotecario otorgado en escritura pública de fecha 19 de mayo de 2017, ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Ernesto José Rodrigo Catalán, con número de protocolo 892, habiendo intervenido Doña Rocío y Don Aurelio en calidad de prestatarios y Banco de Sabadell, S.A. en calidad de entidad prestamista, toda vez que constituye una práctica abusiva que debe declararse nula y que conlleva la nulidad de las pólizas otorgadas en fecha 22 de mayo de 2017.

2.- Condeno a la entidad demandada, como consecuencia de ello, a que abone a la demandante el importe de 12.742,85 euros,con los correspondientes intereses legales, desde la fecha de pago (23.5.2017) hasta la fecha de la sentencia e incrementados en dos puntos con posterioridad hasta el completo pago.

3.- Declaro nulala comisión de apertura regulada en el apartado 1. de la cláusula cuarta 'comisiones y compensaciones'de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 19 de mayo de 2017, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Ernesto José Rodrigo Catalán, con número de protocolo 892, habiendo intervenido Doña Rocío y Don Aurelio en calidad de prestatarios y Banco de Sabadell, S.A. en calidad de entidad prestamista, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

4.- Condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 750euroscomo consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, así como a abonar a la actora los intereses legales desde la fecha del respectivo pago por parte de la demandante hasta la fecha de la demanda, que ascienden a 88,33 euros.Desde la fecha de la sentencia y en lo sucesivo hasta el completo pago, se abonará el interés establecido en el artículo 576 LEC.

5.- Declaro nulala comisión de reclamación de cuotas impagadas regulada en el apartado 6. de la cláusula cuarta 'comisiones y compensaciones'de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 19 de mayo de 2017, otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Navarra Don Ernesto José Rodrigo Catalán, con número de protocolo 892, habiendo intervenido Doña Rocío y Don Aurelio en calidad de prestatarios y Banco de Sabadell, S.A. en calidad de entidad prestamista, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, condenando a la entidad a estar y pasar por la anterior declaración.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN,ante este Tribunal, por escrito y dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a su notificación.

La admisión de dicho recurso precisará que, al interponerse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANCO SANTANDER nº 2757000004090521 con indicación de 'recurso de apelación', mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

La Juez

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.