Sentencia Civil Nº 963/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 427/2004 de 01 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9 6 3.

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D.RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 5 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 427/2004

JUICIO Nº 818/2003

En la Ciudad de Málaga a uno se Septiembre de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Oposición Medidas Protecc. Menores seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Marco Antonio que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. ROSA MARIA ROPERO ROJAS. Es parte recurrida Ángeles , FISCAL y CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES que está representada la primera de ellas por el Procurador D. ESTEBAN VIVES GUTIERREZ, que en la instancia han litigado como parte demandante y demandada .

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de Enero de 2.004, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Desestimar la oposición formulada por D. Marco Antonio padre del menor Juan Pedro y en consecuencia, debo declarar y declaro, no ser preceptivo su asentimiento a la adopción, por hallarse incurso en causa de privación de la patria potestad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas".

Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintisiete de julio de 2.004 quedando visto para sentencia.

Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Primero: Por la procuradora de los tribunales Sra. Ropero Rojas, en la representación que ostenta de D. Marco Antonio , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 20 de enero de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga por la que desestima la demanda contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de oposición a la adopción del menor Juan Pedro , a dicho recurso se adhirió el Procurador de los Tribunales Sr. Vives Gutiérrez en la representación que ostenta de Dª. Ángeles ; argumenta la sentencia de instancia en primer lugar que en éste proceso de adopción no es necesario su asentimiento y en segundo lugar, que por auto de 10 de febrero de 1.997 del juzgado de primera instancia nº 6, confirmado por sentencia de 31 de julio de 1.998 de ésta misma Sección de la Audiencia Provincial, se ratificó la declaración administrativa de desamparo ante la situación en la que el menor se encontraba de desatención tanto en el aspecto físico (alimentación, higiene y vestido) como en el aspecto psíquico al ser tratado con excesiva e innecesaria dureza por parte del padre; así mismo, por auto de 7 de marzo de 2.001 se desestimó la oposición formulada contra la resolución administrativa por la que se constituía el acogimiento preadoptivo del menor, en éste auto se declaró como probado un abandono y desatención por el incumplimiento de los padres de los deberes más elementales que constituyen la patria potestad, concluye el juzgado que se ha demostrado que el demandante ha incumplido reiterada y constantemente sus más elementales deberes asistenciales para con el hijo, impuestos por el art. 154 del Cº.c. en el ejercicio de la patria potestad; sin que pueda tenerse en cuenta la situación actual y el propósito más sincero de cumplir con las obligaciones que conlleva la patria potestad, dado que además el menor se encuentra perfectamente integrado en la familia de adopción y ello supone que el interés del menor debe de llevar jurídicamente a consolidar dicha situación.

Fundamenta el recurso el apelante en que en el procedimiento no se ha practicado prueba alguna de la que pueda concluirse que en el momento actual concurre alguna causa para privar de la patria potestad al recurrente, habiéndose practicado dicha prueba por afirmaciones realizadas por agentes de policía, vecinos y terceras personas, además de los informes obrantes en el expediente administrativo, sin que los referidos informes y declaraciones hayan sido ratificados por sus autores, con lo que ello le está privando de contradecir las prueba allí practicadas y de entablar un debate sobre las conclusiones a las que allí se llegan, por lo que dicho expediente administrativo no puede servir de sustento en el que apoyarse la sentencia, dado que carece de las garantías procesales mínimas; consiguientemente existe un error en la apreciación de la prueba al basar la fundamentación jurídica de la sentencia en las pruebas obrantes en el expediente administrativo; sin que se haya tenido en cuenta el hecho de que la madre haya dejado de ser drogodependiente hecho que la sentencia extiende al padre; y dado que la pareja se encuentra estable, que tiene un trabajo y que cuenta con ingresos suficientes para mantener una familia, el menor debería de ser reintegrado al seno familiar; por lo que al no hallarse el recurrente incurso en causa de privación de patria potestad debería de reconocérsele la necesidad de que preste asentimiento en el proceso de adopción, tal y como tiene solicitado. A dicho recurso se adhiere la madre biológica Dª. Ángeles .

A dicho recurso se opone el Ministerio Fiscal, quien solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, manteniendo que los informes de los servicios sociales deben de se considerados como documentos oficiales que hacen prueba por sí solos y que conforme a una doctrina reiterada de las Audiencias es a los padres que han sido privados de la patria potestad a quienes les corresponde demostrar que han cambiado las circunstancias, sin que ello haya ocurrido en el caso de autos.

Oponiéndose, así mismo la Consejería de Asuntos Sociales por los mismos argumentos del Ministerio Fiscal, así como manteniendo que en los autos hay material probatorio suficiente como para demostrar el desamparo del menor en el momento en el que se dictó la resolución y que todo documento oficial produce prueba por sí mismo; que precisamente, la sentencia de instancia ni sólo se basa en las declaraciones obrantes en el expediente administrativo, sino también en afirmaciones de sentencias anteriores, incluso de la propia Audiencia Provincial, lo que conlleva, que concurra, como dice la Audiencia, la excepción de cosa juzgada positiva, y tendrá que ser quien se opone a la adopción el que demuestre que han cambiado las circunstancias.

Segundo: Para el análisis del presente recurso es preciso tener en cuenta en primer lugar que se solicitaba en el recurso la práctica de una prueba psicológica del opositor a la adopción y en base a ello que se devuelvan las actuaciones al juzgado para la realización de ésta prueba, sin que dada la negativa a la admisión de la misma por auto de ésta Sala de fecha 8 de junio de 2.004 pueda admitirse tal pretensión, ya que tal prueba no reúne los requisitos previstos en la LEC para poder haber sido admitida en ésta alzada; en segundo lugar hay que tener en cuenta que la resolución de adopción debe estar presidida en todo momento por el interés del menor que son, sin duda, los más dignos de protección, por lo que no pueden quedar postergados en el entrecruzamiento de las distintas y enfrentadas argumentaciones jurídicas utilizadas por las partes intervinientes en las actuaciones procesales, "favor minoris" recogido no solamente en el artículo 39 de la Constitución Española, sino también sancionado en Convenios Internacionales y en la Convención General sobre los Derechos del Niño, ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 20 de abril de 1987 y 18 de junio de 1998 que "... el instituto de la adopción se encuentra inspirado en el interés del menor, al ser el más digno de protección ... implicando una cuestión de hecho a apreciar por el Juzgador con apoyo en el resultado probatorio ...", y es evidente que de acuerdo con la resolución de desamparo y la sentencia del juzgado de primera instancia nº 5 que declara y confirma, respectivamente, el desamparo se acredita que el menor se encontraba en una situación de riesgo consistente en desatención tanto en el aspecto físico (alimentación, higiene y vestido) como en el aspecto psíquico al ser tratado con excesiva e innecesaria dureza por parte del padre, según se reconoció por auto de 10 de febrero de 1.997 del juzgado de primera instancia nº 6, confirmado por sentencia de 31 de julio de 1.998 de ésta misma Sección de la Audiencia Provincial, en los que se ratificó la declaración administrativa de desamparo; así mismo, por auto de 7 de marzo de 2.001 se desestimó la oposición formulada contra la resolución administrativa por la que se constituía el acogimiento preadoptivo del menor, en éste auto se declaró como probado un abandono y desatención por el incumplimiento de los padres de los deberes más elementales que constituyen la patria potestad.

A tenor de lo que acaba de indicarse es evidente que aquéllas resoluciones judiciales, referentes al menor a cuya adopción se oponen los padres naturales, reconocen una situación de hecho que producen una presunción iuris et de iure, ya que produce efecto de cosa juzgada, de realidad de los hechos que motivaron el desamparo; por lo que no es preciso que la Entidad Pública que propone la adopción del menor tenga que realizar en éste procedimiento de oposición a la adopción prueba alguna para demostrar que el padre se ha estado despreocupando de su hijo biológico durante todo éste tiempo, tendrá que ser el opositor a aquélla adopción, en su caso, el que demuestre lo contrario; no obstante dicha prueba chocaría con que, en definitiva a tenor de reiterada jurisprudencia, el momento concreto en que debe tenerse en cuenta si los padres biológicos están o no incursos en la privación de la patria potestad es aquél en el que se decrete el desamparo y no cualquier otro posterior carente de trascendencia a los oportunos efectos debatidos al quedar el menor fuera del ámbito proteccional del padre natural, lo que desvirtúa por completo la argumentación defendida por la parte apelante al quedar sustentada sobre extremos fácticos extemporáneos a los efectos resolutorios de la cuestión aquí debatida. En consecuencia, el recurso debe de ser desestimado, sin que proceda retrotraer las actuaciones, tal y como se pretende por el recurrente, ya que la sentencia de instancia no se basa en el expediente administrativo para denegar la participación que el padre pretende en el expediente de adopción de su hijo sino, como se indica más arriba, en hechos que han sido declarados probados por sendas resoluciones judiciales que producen efecto de cosa juzgada, tampoco ante la escasa prueba practicada a instancias del recurrente puede desvirtuarse aquéllas conclusiones y por ello no cabe admitir la pretensión subsidiariamente entablada; por ello la sentencia de instancia ha de ser confirmada en su totalidad.

Tercero: La costas procesales de ésta instancia deben de serle impuestas a la parte apelante a tenor de lo previsto en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la procuradora de los tribunales Sra. Ropero Rojas, en la representación que ostenta de D. Marco Antonio frente a la sentencia de 20 de enero de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga por la que desestima la demanda contra la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía de oposición a la adopción del menor Juan Pedro , a dicho recurso se adhirió el Procurador de los Tribunales Sr. Vives Gutiérrez en la representación que ostenta de Dª. Ángeles y consiguientemente debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia en su integridad.

La costas procesales de ésta instancia deben de serle impuestas a la parte apelante.

Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.