Sentencia Civil Nº 963/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 311/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002974

Recurso de Apelación 311/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 249/2013

APELANTE: D. Fructuoso

PROCURADORA: Dña. MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ

APELADA: Dña. Estrella

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL DÍAZ PÉREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas Definitivas, bajo el nº 249/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Fructuoso , representado por la Procuradora doña María Fuencisla Martínez Mínguez.

De otra, como apelada, doña Estrella , representada por el Procurador don José Manuel Díaz Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Desestimar la demanda interpuesta por D. Fructuoso , representado por la Procuradora Dª. Mª Fuencisla Martínez Mínguez, y absolver a Dª. Estrella , representada por el Procurador D. José Manuel Díaz Pérez, de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición al demandante de las costas procesales.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid en el plazo de veinte días en la forma prevista en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo exponer las alegaciones en que se basa, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan, y siendo preceptiva para su admisión la constitución de depósito por importe de 50 euros en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado abierta en Banesto o el ingreso de dicha cantidad mediante transferencia a la cuenta C.C.C. nº 2678 0000 89 0249 13 02, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Fructuoso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Estrella y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fructuoso , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, que desestima la demanda, no dando lugar a reducir la pensión alimenticia de los dos hijos menores de edad, ni a la modificación del régimen de visitas.

Se alegan como motivos del recuso: primero, error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, y segundo que no se respeta el principio de proporcionalidad, interesa que la pensión alimenticia se reduzca a 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho, mostrando su conformidad con la misma, considerando que no ha quedado acreditado que las circunstancias del progenitor no custodio hayan variado notablemente, mientras siguen siendo las mismas las necesidades de los menores.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO.- Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Por tanto solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que aprobaba el Convenio Regulador, y que se pretende modificar, porque al ser ésta, una resolución consensuada no se exige en el Convenio Regulador una relación de los hechos que motivan las medidas que las partes pactan, limitándose el legislador a exigir en el art. 90 párrafo 7 del mismo Código, 'Los acuerdos de los cónyuges.....serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Se insiste por la parte recurrente en los mismos motivos alegados en su demanda, que ha tenido que vender la licencia del taxi, se ha dado de baja en el régimen de autónomos, que solo es un asalariado del taxi, y su nueva situación familiar, sin concretar el error que aprecia en la valoración de la prueba realizada en la sentencia.

Consultada y valorada toda la prueba obrante, documental e interrogatorios de las partes, esta Sala llega a la conclusión de que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, debiéndose destacar los siguientes hechos:

1º Las partes se divorciaron por sentencia de 4-6-2008, dictada por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid , que aprobaba el Convenio Regulador de fecha 10-4-2008, que entre otras medidas, establecía la obligación del padre de abonar una pensión alimenticia para sus hijos Vanesa y Urbano , nacidos el NUM000 -1998, y NUM001 -2000, de 350 € por hijo, en total 700 €, actualizable anualmente conforme al IPC

2º En el mismo convenio se establecía una pensión compensatoria durante dos años a la esposa de 800 € mensuales, quedando extinguida en el mes de abril de 2010.

3º El demandante se da de baja en el régimen de Autónomos con fecha 7-6-2012 y vende su Licencia de taxi, el 7 de junio de 2012, por un total de 111.000,00 € según la copia del contrato de compraventa adjuntado se abonaron 81.476 € para cancelar la deuda que tiene pendiente e inscrita en el Registro de Bienes Muebles sobre la prenda sin desplazamiento a favor de Adolfo y Clara , 8.524 € para el pago de las costas ocasionadas en el proceso, 20.000 € para cancelar el embargo del TGSS URE 9 MAD EXPTE NUM002 , quedando 1.000 € en efectivo. De eses importe no se pago nada de la deuda contraída por impago de pensiones de alimentos.

4º El Sr. Fructuoso contrae nuevo matrimonio con fecha 15-6-2011, y tiene otro hijo nacido el NUM003 -2012. Manifiesta que su esposa actual no trabaja aunque tienen ahorros.

5º Con una antigüedad de 29-11-2012, trabaja como conductor en la empresa García Municio Gregorio, obteniendo según nominas aportadas un sueldo de 987,97 € y liquido de 924,01 € mensual.

6º En la declaración de la Renta de las personas físicas del año 2008, el padre reconoce una base imponible general de 31.210,52 € y de 24.010,62 € sometida a gravamen. En el año 2007, hizo la declaración conjunta con la madre de sus hijos, su anterior esposa, reconociendo unos ingresos de íntegros de explotación de 31.785,50 € con un rendimiento neto de 16.308,80 €.

7º No se aporta la declaración de la renta del año 2011 ni del 2012, aunque la demanda se presenta el 15-3-2013, tan solo figura el impuesto de la renta de las personas físicas por actividades económicas en estimación objetiva, del 3º y 4º trimestre del año 2011, resultando una declaración de 163,38 €

8º Por el impago de la pensión alimenticia se siguieron Diligencias Previas nº 2727/2009 y 149/2010, en el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, transformándose el Procedimiento Abreviado 226/2010 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, y en el 129/2011 , del Juzgado nº 13; apartándose la parte apelada de estos procedimientos por haberse liquidado la sociedad legal de gananciales, con fecha 12-5-2011, adjudicándole a la esposa el exceso de adjudicación, considerándose con ello abonadas por el esposo y padre las deudas por impago de las pensiones por un total de 31.947 €. A fecha 20-9 2013, se presenta demanda ejecutiva por impago de la pensión alimenticia procedimiento nº 818/2013, del mismo Juzgado.

9º El Sr. Fructuoso ha sido condenado en el Procedimiento Abreviado 129/2011 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, por no haber abonado la pensión alimenticia con regularidad ni en su totalidad.

10º La madre ha tenido que vender la vivienda, que se le adjudicó, solo ha trabajado esporádicamente, unos tres meses al año hasta ahora, percibiendo en otras etapas subsidio por desempleo, figurando como demandante de empleo y del subsidio al tiempo del procedimiento.

Es indudable de la prueba practicada, que el Sr. Fructuoso , ha tenido que percibir mayores ingresos que los declarados, al tiempo que firma su Convenio Regulador, comprometiéndose abonar una pensión de alimentos de 700 € para los hijos, de 800 € de compensatoria, la mitad del préstamo hipotecario y dos préstamos personales; tampoco son creíbles los datos de los ingresos actuales, con una nomina de 924 €, y con ello, poder hacer frente a una renta de 750 €, y a los gastos de la guardería de su nuevo hijo, y tan solo reconoce que su mujer tiene ahorros sin acreditarlos, máxime cuando manifiesta que ella se encuentra en situación de desempleo.

CUARTO.- Proporcionalidad.

El art. 146 del CC acuerda: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Es necesario valorar para fijar las contribuciones de las partes, conforme a las reglas del Código Civil y la jurisprudencia que las desarrolla se ha de valorar la capacidad económica de cada uno de ellos, las necesidades de los hijos según los usos y circunstancias familiares, el uso de la vivienda, y la atención del progenitor guardador, que mayoritariamente pasa más tiempo con los hijos.

El motivo del recurso debe de estimarse en parte, porque aunque la propia parte recurrente acordó en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio una pensión alimenticia de 700 € mensuales, teniendo en cuenta las diferencias entre las situaciones económicas de cada uno de los progenitores, diferencia que sigue manteniéndose porque el padre tiene unos ingresos regulares de 924 € y fijos reconocidos, mientras que la madre solo percibe subsidio por desempleo, y durante tres meses figura de alta. Las circunstancias anteriormente descritas, reflejan que el padre ha tenido más interés en abonar otras deudas que las pensiones de alimentos de sus hijos, pero también que la situación personal laboral y económica ha empeorado, por ello se considera más equitativa, y proporcionado a las circunstancias actuales, que el padre abone la cantidad de 250 € por hijo, en total 500 € mensuales, de pensión de alimentos, teniendo en cuenta que ya no abona pensión compensatoria ni ha de hacer frente a las deudas anteriormente contraídas, que para los gastos de su nuevo hijo se ha de contar con los ingresos y la aportación de la madre del menor, y que tiene un trabajo regular y fijo.

La nueva pensión de alimentos fijada, se ha de abonar desde la presente resolución, conforme la doctrina jurisprudencial, recogida en la STS de 26 de marzo de 2014 .

Por lo que el motivo debe de ser estimado en parte.

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación no procede imponer las costas causadas en el presente recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Fructuoso , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado de Familia nº 79 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de divorcio, seguidos bajo el nº 249/13 entre dicho litigante y doña Estrella , debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda:

1º La modificación de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para los dos hijos menores, que desde la presente sentencia será de 500 € mensuales, en doce mensualidades anuales, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre, que se actualizará todos los años a primero de enero, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que la sustituya. La cantidad anteriormente establecida en sentencia se deberá de abonar hasta la fecha de la presente sentencia.

Los gastos extraordinarios de la menor, que como tal se vienen reconociendo con este carácter por la jurisprudencia, continuaran abonándose por mitad, previo aviso al progenitor no custodio y acuerdo de ambos, en el caso de no obtenerlo, lo resolverá por la autoridad judicial, excepto los que por su carácter urgente y no estar cubiertos por la Seguridad Social sean necesarios.

2º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0311 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe