Sentencia CIVIL Nº 963/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1574/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.02.2-17/006781
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2017/0006781
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 1574/2018 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) Barakaldo /
Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Divorcio contencioso 883/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: D. Fulgencio
Procurador / Prokuradorea: D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL
Abogado / Abokatua: D.ª ELENA ESPINOSA CASTELAO
Recurrido / Errekurritua: D.ª Celestina
Procurador / Prokuradorea: D. JUAN FERNANDO SETIÉN GARCÍA
Abogado / Abokatua: D.ª FABIOLA GALLO SEDANO
S E N T E N C I A N.º 963/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indicó, ha visto
en trámite de rollo de apelación nº 1574/2018 los presentes autos civiles de Divorcio nº 883/2017 del Juzgado
de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo, promovidos por D. Fulgencio , apelante-demandante, representado por
el Procurador de los Tribunales D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL, asistido de la letrada D.ª ELENA
ESPINOSA CASTELAO, frente a la sentencia de 13 de julio de 2018 . Es parte apelada, que también impugna
la sentencia, D.ª Celestina , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN FERNANDO SETIÉN
GARCÍA, asistido de la letrada D.ª FABIOLA GALLO SEDANO.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Barakaldo se dictó en autos de divorcio contencioso nº 883/2017 sentencia de 13 de julio de 2018 , cuyo fallo establece: 'Que estimando en parte la demanda y reconvención formuladas por DON Fulgencio contra DOÑA Celestina , debo: I.- Decretar la disolución del vínculo conyugal existente entre las partes por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a referido pronunciamiento.

II.- Atribuir el uso de la vivienda familiar sita en Sestao, C/ DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 a la esposa por un plazo de dos años a contar desde la fecha de esta resolución.

El cónyuge que se hallare en la atribución del uso de la vivienda familiar por el tiempo asignado, quedará obligado a satisfacer los consumos inherentes y gastos ordinarios de comunidad de propietarios, quedando por cuenta del titular, los gastos a cargo de la propiedad (IBI, seguro, derramas extraordinarias, etc.).

No se establece compensación económica por la pérdida del uso de la vivienda.

III.- Se reconoce una pensión compensatoria a la esposa de 200 euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución, hasta la percepción de pensión de jubilación o prestación equivalente.

IV.- Firme que fuere la presente resolución comuníquese de oficio al Registro Civil donde figure inscrito el matrimonio al objeto de extender la oportuna anotación marginal, sin realizar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Fulgencio , en el que se alegaba: 2.1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del art. 97 del Código Civil por disponer la obligación de atender pensión obligatoria cuando a su juicio el resultado de una correcta valoración debiera conducir a desestimar la pretensión de la otra parte.

2.2.- De modo subsidiario, si no se acogiera la improcedencia de fijar pensión compensatoria, error en la valoración de la prueba y semejante infracción legal que en el caso anterior, por haber dejado indeterminada y flexible la fecha hasta la cual debe atenderse la obligación de satisfacer pensión compensatoria.

2.3.- Infracción legal e incorrecta valoración de la prueba por considerar que el interés más necesitado de protección es el de D.ª Celestina , en lugar del recurrente, respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 25 de septiembre, dándose traslado a la representación de D.ª Celestina , que se opuso al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 26de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1574/2018 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5.- En providencia de 30 de octubre se acordó no celebrar vista, que no había sido solicitada por las partes.

6.- En resolución de 9 de noviembre se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 18 de diciembre.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 8.- D. Fulgencio formuló demanda de divorcio frente a D.ª Celestina , reclamando la disolución del régimen económico matrimonial, el uso alternativo de la vivienda común por semestres, la contribución por mitad a los gastos que genere su uso y mantenimiento, y subsidiariamente, si se atribuye el uso de tal vivienda a la otra parte, que conforme a la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se le compense con 300 euros al mes mientras dure tal atribución.

9.- A la demanda se opone D.ª Celestina , que además interpone reconvención solicitando la fijación de pensión compensatoria equivalente al 35 % de los ingresos de la otra parte, con carácter vitalicio. Al procedimiento se acumuló la demanda de divorcio que la Sra. Celestina había presentado contra el Sr.

Fulgencio , continuando la tramitación conjunta de ambos procedimientos.

10.- Tras los trámites pertinentes la sentencia declara el divorcio, atribuye el uso de la vivienda familiar a D.ª Celestina durante dos años por considerar es el interés más necesitado de protección, correspondiéndole el abono de los gastos propios de su utilización, no establece compensación por tal atribución, dispone que el préstamo con garantía hipotecaria tomado para adquirir la vivienda se atenderá por mitad, y fija una pensión compensatoria de 200 € mensuales hasta que la Sra. Celestina reciba pensión de jubilación o prestación equivalente, sin hacer condena en costas.

11.- Recurre D. Fulgencio por las razones que se han resumido en §2, reclamando la supresión de la pensión compensatoria, o la subsidiaria reducción de su duración, y el cambio de régimen de uso de la vivienda familiar. Al recurso se opone la representación procesal de D.ª Celestina .



SEGUNDO .- Sobre la pensión compensatoria 12.- Las partes discrepan sobre la procedencia y duración de la pensión compensatoria que con fundamento en el art. 97 del Código Civil (CCv) se ha fijado por la sentencia recurrida. En atención a las circunstancias concurrentes, dicha resolución fija en 200 € mensuales hasta la percepción de pensión de jubilación o prestación equivalente por D.ª Celestina , visto que el matrimonio duró más de 40 años, que durante el mismo la madre se dedicó al cuidado de la familia, que luego comenzó a trabajar como empleada de hogar, que sus ingresos alcanzan 315 euros al mes, la dificultad que tendrá la perceptora para acceder al mercado laboral ya que tiene más de 50 años y escasa cualificación laboral, y las demás que indica.

13.- El art. 97 CCv otorga derecho a una compensación al cónyuge al que el divorcio produzca un ' desequilibrio económico ' en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio. La jurisprudencia revela los factores a considerar para determinar si concurre o no desequilibrio económico ( STS 432/2014, de 12 julio, rec. 79/2013 ), pudiendo fijarse compensación de modo vitalicio ( STS 77/2017, de 9 febrero, rec. 333/2016 ), o temporal ( STS 128/2017, de 24 febrero, rec.

2736/2014 , 692/2018, de 11 de diciembre, rec. 2543/2018 ), vinculada al mantenimiento de la situación de desequilibrio ( STS 34/2017, de 19 enero, rec. 2550/2015 ).

14.- Desde la STS 864/2010, de 19 enero, rec. 52/2006 , la jurisprudencia es constante ( STS 790/2012, de 17 diciembre, rec. 1997/2010 , 178/2014, de 26 marzo, rec. 953/2012, 618/2015, de 3 noviembre, rec.

1402/2014-), al mantener que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ni constituye un forma de equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Es una prestación económica a favor de un esposo, y cargo del otro, tras el divorcio, cuyo reconocimiento exige un desequilibrio o desigualdad al tiempo de la ruptura, con causa en la misma, que acarrea un empeoramiento del que queda con menos recursos en relación con la situación que había durante el matrimonio.

15.- Este mismo tribunal así lo mantiene en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 259/2016, de 26 abril, rec. 737/2015 , cuyo FJ II.2 destaca, sin ánimo exhaustivo, que son criterios utilizados por la jurisprudencia para determinar los elementos integrantes del desequilibrio, y al tiempo, el importe de una eventual pensión ' la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc' .



TERCERO.- Sobre la procedencia de la pensión compensatoria 16.- La parte apelante reclama que no se fije pensión compensatoria. Sostiene que la prueba de interrogatorio de parte ha sido incorrectamente valorada, porque tiene en cuenta lo que dice D.ª Celestina , pero obvia que reconoció que ha trabajado fuera del domicilio familiar desde hace más de diecisiete años, que no se dio de alta en la Seguridad Social, que la situación del matrimonio siempre fue precaria y antes del divorcio se tuvo que disponer de un depósito de un depósito de 20.000 euros para atender las necesidades comunes y que el negocio de imprenta del esposo se había liquidado totalmente antes del matrimonio y nunca ha tenido empleados.

17.- Pese a lo que aduce la apelante, no se ha vulnerado el art. 316 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). La sentencia ha tenido en cuenta las manifestaciones de D.ª Celestina que le perjudicaban, como el hecho de que hubiera trabajado durante el matrimonio o que perciba 315 euros al mes como remuneración en las dos casas en que está empleada por horas. Esos datos los pondera, porque además habían sido reconocidos en la propia demanda de divorcio que formuló. Los datos sobre su situación económica se han facilitado desde el primer momento, y la sentencia los utiliza para tener en cuenta la procedencia y el importe de la pensión compensatoria que fija.

18.- No se comparte al respecto la subjetiva ponderación que hace el apelante, prefiriéndose la judicial, objetiva e imparcial. La sentencia recurrida tiene en cuenta que al contraer matrimonio, hace más de cuarenta años, la esposa se dedicó al cuidado de la casa e hijos, ahora ya mayores de edad e independientes. En cambio el marido explotaba una imprenta, y durante todo este tiempo, a diferencia de la madre, ha cotizado a la Seguridad Social y por ello ahora cuenta con una pensión de casi 900 euros por catorce pagas anuales. En cambio la esposa no pudo hacer otro tanto, quedando en situación de desequilibrio económico, fundamento de la pensión compensatoria reclamada ( STS 91/2014, de 19 febrero, rec. 2258/2012 y 104/2014, de 20 febrero, rec. 2489/2012 ).

19.- Que a partir de que la hija menor tuviera edad suficiente para quedar sola el matrimonio decidiera que para contribuir a las cargas familiares D.ª Celestina trabajara como empleada de hogar no convierte en irracional la ponderación judicial ni impide constatar la situación de desequilibrio matrimonial. La comparación de ingresos demuestra la gran diferencia de importes, y además en el caso del marido ha permitido cotizar, lo que no sucedió con la mujer. Respecto a la disposición de un fondo, benefició a la familia y aunque evidencia la precaria situación del matrimonio, no impide constatar el desequilibrio ni la clara diferencia de ingresos entre ambos litigantes.

20.- Las especulaciones que se hacen respecto a lo que la apelada podría ganar si empleara todo su tiempo en realizar labores de empleada de lugar carecen de eficacia para lo pretendido. La Sra. Celestina tiene una madre nonagenaria a la que tiene que atender, por lo que carece de disponibilidad para obtener mucho más ingresos. Tampoco su edad acompaña a la pretensión de prolongadas e intensas jornadas laborales. Lo que se tiene que tener en cuenta son los ingresos reales, y estos alcanzan lo reconocido, 315 euros mensuales que no siempre ha cotizado a la seguridad social, por lo que la situación de desequilibrio es patente.

21.- En cuanto a las dificultades para el matrimonio y la escasa percepción del negocio de imprenta, no impiden constatar que el Sr. Fulgencio ha cotizado lo suficiente para disponer de una pensión de jubilación de unos 900 euros al mes en catorce pagas anuales. La Sra. Celestina no tiene tal pensión, y la alegación de la apelante de que logrará en breve obtener más de 600 euros mensuales por tal concepto carece de prueba, mientras que sí la hay de una simulación de la eventual percepción de jubilación que señala una cifra de 173 euros (folio 232 de los autos), muy alejada de la pretendida por el recurrente.

22.- Cuanto se ha expuesto permite concluir, pese a lo alegado por la parte recurrente, que concurren los presupuestos precisos para apreciar la situación de desequilibrio que justifica la fijación de pensión compensatoria, por lo que el primer motivo del recurso será desestimado.



CUARTO .- Sobre la duración de la pensión compensatoria 23.- En segundo lugar discrepa el recurrente del término fijado como duración de la pensión compensatoria. En su opinión se ha establecido una duración incierta, que deja al albur de D.ª Celestina su duración. Añade que para el año 2020 la otra parte recibirá una pensión por jubilación si la solicita, e insiste que su importe será de 623,40 euros en catorce pagas. De ahí concluye que se hace depender de la simple voluntad de la otra parte la duración de la pensión compensatoria, con lo que padece la seguridad jurídica.

24.- En primer lugar debe precisarse que la decisión de la sentencia de instancia de no fijar como vitalicia la pensión compensatoria es una de las que tienen cabida en el art. 97 CCv, como sostienen las STS 43/2005, de 10 febrero, rec. 1876/2002 , 128/2017, de 24 febrero, rec. 2736/2014, 692/2018, de 11 de diciembre, rec. 2543/2018. La apelante discrepa en su adopción porque considera no atiende los criterios del citado art. 97 CCv. Pero cuando acudimos a dichos criterios se constata que no hay acuerdos privados, que por edad, más de cincuenta años, parece improbable la mejora de su situación profesional, que la cualificación y probabilidades de acceso al mercado laboral son escasas, que lo acreditado es una extensa y duradera dedicación a la familia, aunque no la haya a futuro porque hija e hijo ya no conviven con los progenitores, que hubo colaboración en las actividades profesionales del otro cónyuge, que el matrimonio ha durado más de cuatro décadas, y que la diferencia de ingresos de uno y otra es notable.

25.- Desde tales presupuestos, la fijación de la pensión compensatoria hasta que se reciba pensión de jubilación o equivalente no es de duración indeterminada, ni queda sometida a la voluntad de la Sra. Celestina . Podría haberse fijado la duración como vitalicia y la decisión sería acomodada a derecho ( STS 77/2017, de 9 febrero, rec. 333/2016 ). Pero se ha dispuesto que sólo se mantenga hasta que se pueda percibir una pensión de jubilación o prestación equivalente. No parece probable que si se puede obtener, y además en la cuantía que sostiene la apelante, se prefiera una cantidad notablemente inferior a cargo del Sr. Fulgencio .

Por tanto si realmente fuera lo que se sostiene no habría problema en extinguir la pensión cuando se tuviera derecho a percibir jubilación o prestación equivalente, lo que justifica la desestimación de este motivo del recurso de apelación.



QUINTO.- De la atribución del uso de la vivienda familiar 26.- Finalmente sostiene la recurrente que no se han aplicado correctamente las consecuencias del interés más necesitado de protección en cuanto a la atribución de la vivienda familiar, que la sentencia recurrida considera corresponde a D.ª Celestina . Argumenta que ninguna de las partes está en peor situación, porque en su caso ha tenido que arrendar una habitación en el barrio de Burceña y en el contrario, dispone de la vivienda materna, recibiendo además su dueña una pensión. Añade que ambos litigantes tienen ingresos propios que les permiten el sostenimiento de sus necesidades, por lo que reclama la revocación de la sentencia en este apartado y la atribución por anualidades o semestres alternativos del uso de la vivienda.

27.- Siendo la vivienda ganancial lo fundamental es que cuanto antes las partes procedan a la liquidación del régimen económico matrimonial, que supondrá la adjudicación a alguno de ellos o a un tercero de la vivienda, poniendo fin a la situación de comunidad postganancial vigente. De este modo se solventarán las diferencias sobre la atribución del uso de la vivienda.

28.- Pero en tanto se afronte tal liquidación, la sentencia recurrida ha ponderado con rigor la situación existente. La situación de D.ª Celestina es objetivamente la más necesitada de protección, puesto que dispone de ingresos de 315 euros mensuales frente a los casi 900 mensuales y dos pagas más de D. Fulgencio .

Además la vivienda de la madre de D.ª Celestina no es suya, por lo que no puede disponer de ella. Los gastos por la habitación en Burceña de D. Fulgencio no pueden ascender a los 600 euros que alega, porque como señala la parte apelada, por ese importe parece probable que pueda disponerse de la totalidad de una vivienda. En consecuencia la atribución del uso de la vivienda que decide la sentencia recurrida se acomoda a las previsiones del art. 96 CCv.

29.- Cuanto se ha expuesto supone la desestimación de este último motivo de apelación, lo que acarrea la del recurso.



SEXTO.- Depósito para recurrir 30.- Conforme a lo dispuesto en la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede acordar la pérdida a ambas partes de los depósitos consignados para recurrir e impugnar la sentencia.

SÉPTIMO.- Costas 31.- Dada la materia de que se trata, no se hará condena al pago de las costas de los recursos de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTÓBAL, en nombre y representación de D. Fulgencio , frente a la sentencia de 13 de julio 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo en el procedimiento de divorcio nº 883/2017.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 1574 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 8 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.