Sentencia CIVIL Nº 963/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1752/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/008741

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0008741

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1752/2018 - C - Upad Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 920/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Sofía

Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER AREA ANITUA

Abogado/a / Abokatua: IGOR SALAZAR IÑIGUEZ DE HEREDIA

Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR

Procurador/a / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ

Abogado/a/ Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve, la siguiente

SENTENCIA Nº 963/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1752/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 920/18, promovido por D.ª Sofía,dirigida por el Letrado D. Igor Salazar Íñiguez de Heredia, y representada por el Procurador D. Javier Area Anitua, frente a la sentencia nº 1809/18 dictada el 29-10-18, y siendo parte apelada CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.,dirigida por el Letrado D. Gonzalo de las Heras Zúñiga y representada por la Procuradora D.ª Soledad Carranceja Díez, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1809/18 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda formulada por Sofía contra Caja Laboral.

Con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Sofía,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 29-11-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C.,escrito de oposición y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-01-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo. Por resolución de fecha 10-10-19, se señaló para deliberación, votación y fallo el 14-11-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Concurrencia de retraso desleal.

La recurrente alega que el préstamo fue cancelado hace cinco años, sin que se realizara reserva alguna, razón suficiente para rechazar la demanda por aplicación de la doctrina de los actos propios y de la doctrina del retraso desleal.

En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que ' la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión rechazar una demanda que solicita la declaración de nulidad de una cláusula introducida en un contrato de préstamo sin las garantías necesarias para el consumidor como es la trasparencia ( SAP Álava 17 de octubre de 2.019).

Por otro lado la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, no resulta posible considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.

Es cierto que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas sentencias acerca de la concurrencia del abuso en el ejercicio de acciones ante los tribunales. Por ejemplo, en la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal, el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

En definitiva, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012).

La mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación no acredita la mala fe o deslealtad en el ejercicio del derecho, si la demandada creyó que no se reclamarían los gastos abonados por aplicación de la cláusula introducida en el préstamo estaba equivocada.

Si la cláusula es declarada nula significa que nunca debió existir, y sus efectos tampoco, los clientes no tienen obligación alguna de soportarlos aun cuando hayan transcurrido unos años. En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco conducta o retraso desleal por el tiempo transcurridos desde la cancelación del préstamo, ya que ni la nulidad radical prescribe, ni hasta la STS de 9 de mayo de 2.013 y 23 de diciembre de 2015 ha existido una doctrina clara sobre estas cuestiones.

La cláusula no puede quedar convalidada por el paso del tiempo.

El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos.

Las sentencias de Pleno del TS 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

La primera ( STS de 23 de diciembre de 2.015) declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En la sentencia TS 44/2.019 de 23 de diciembre, referida a una acción individual similar a la que hora analizamos, declaró la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, citando la STS de 23 de diciembre de 2.015.

'La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

La cláusula analizada en el presente procedimiento trata sobre los gastos derivados de la constitución de la hipoteca, similar a las que analiza el TS en la sentencia de 23 de diciembre de 2.015 (acción colectiva), y otras posteriores como las de 23 de enero de 2.019 (SS 44/2019, 47/2019, 48/2019, y 49/2019, todas ellas sobre acciones individuales), no existe motivo alguno para modificar la jurisprudencia.

Del conjunto de la prueba practicada la Sala concluye que no ha existido negociación previa entre las partes, aunque la cláusula sobre gastos es clara y comprensible, no supera el control de transparencia, no se han aportado pruebas que acrediten la negociación de la misma. Y pensamos que, de haber sido negociada en igualdad de condiciones, el cliente no la habría aceptado.

En suma, la cláusula sobre gastos incluida en el primer préstamo (doc. nº 1) firmado el 13 de abril de 2.005 debe ser declarada nula por abusiva.

Y también la cláusula novena que declara subsistentes las condiciones del préstamo anterior, incluida en la escritura de 13 de mayo de 2.009.

TERCERO.- Gastos derivados de la constitución de la escritura del préstamo y su inscripción en el Registro.

Las STS de 23 de enero de 2.019 (nº 44/19, 46/19, 47/19, y 49/19) resuelven los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, a las que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

En la medida en que la sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia contenida en dichas resoluciones, ha de ser confirmada.

Los gastos de Notaría y Gestoría se abonarán por mitad entre las partes. Los de Registro corresponden a la entidad bancaria, en cuanto que en este caso recurre Kutxabank aplicar esta doctrina a los gastos de Registro significaría ir en contra del principio 'reformatio in peius'.

Los de Tasación se abonarán por mitad como ya dijimos en las sentencias mencionadas (19 y 25 de octubre de 2.019), aplicando de forma análoga lo resuelto para los gastos de gestoría por el Tribunal Supremo.

En cuanto al impuesto de Transmisiones Patrimoniales, corresponde abonarlo al prestatario ( STS de 15 de marzo de 2.018).

Así las cosas, corresponde abonar a Caja Laboral la suma de 862,50 euros.

CUARTO.- Intereses legales.

La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2018 ha venido a ratificar el criterio mantenido por esta Sala y el que se sostiene en la sentencia impugnada considerando que los intereses de las sumas abonadas por el consumidor por los gastos cuya imposición en el contrato se declara nula se devengan desde la fecha en que fueron abonados y no desde su reclamación judicial o extrajudicial. Afirma el Tribunal Supremo que la consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

Los actores solicitan se impongan los intereses desde la fecha de pago, no de la reclamación extrajudicial.

El régimen de los intereses ha de regirse por lo establecido en el art. 1.303 C, su devengo ha de retrotraerse a la fecha de celebración del contrato, lo que en este caso iría en contra de los intereses de la entidad y vulneraría el principio 'reformatio in peius'.

La STJUE de 21 de diciembre de 2.016 (asuntos C154/15 y C-308/15) señala que '- el art. 6, apartado 1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula,-'.

La STS de 24 de septiembre de 2.008 establece que ' el régimen jurídico que establece el art. 1.303 CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, nace de la Ley y no necesita petición expresa'.

Conforme a este precepto, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Al haberse declarado la nulidad, por tener el carácter de abusiva la cláusula sobre gastos, debe condenarse a la entidad demandada al abono de las cantidades más el interés legal.

Así, el interés legal deberá abonarse desde la fecha de los respectivos pagos, no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las de las facturas presentadas por la parte actora. Estos intereses serán los establecidos en el art. 1.108 CC.

En ese sentido se pronuncia la Sentencia de ésta Audiencia de 1 de febrero de 2.018 (nº 31/2018) y 17 de octubre de 2.019.

Además, el condenado al pago también deberá hacer efectivos los intereses legales ex art. 576 LEC.

QUINTO.- Costas.

La demanda se estima sustancialmente, sobre esta cuestión se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 y 14 de diciembre de 2015, y las que en ellas se citan.

Esta Audiencia ya se ha pronunciado en supuestos similares, no estamos ante una estimación parcial sino sustancial ' - La estimación de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula referida al vencimiento anticipado, significa que la demanda inicial se estima sustancialmente, en cuanto sólo se reduce la cantidad objeto de pago, pero las acciones principales se estiman en su integridad. Por ello conforme a lo regulado en los arts. 394 y 398 LEC , las costas de la instancia se han de imponer a la demandada, ...'.

En la misma línea, SAP de Álava de 24 de noviembre del 2017, 29 de enero de 2. 08 y 17 de octubre de 2.019, y 22 de octubre de 2.019, entre otras.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la apelación al estimarse el recurso. Y todo ello de conformidad con los art. 394 y 398 LEC.

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por Sofía representada por el procurador Javier Area contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 920/2018, REVOCANDO la misma y, en consecuencia,

ESTIMANDO SUSTANCIALMENTEla demanda interpuesta por Sofía debemos CONDENARa CAJA LABORAL SCC a que abone a la actora la suma de 862,50 euros, más los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y las costas de la instancia; sin hacer especial pronunciamiento de las de ésta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1752-18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.