Sentencia CIVIL Nº 963/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 648/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 648/19
Autos: Familia. Guarda/Custod/alim.menor no matr.no.consens nº 1348/18
Juzgado de origen: 1ª Instancia nº 3 de Córdoba
SENTENCIA Nº 963/19
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña. Cristina Mir Ruza
Dña. María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada en el Procedimiento de Guarda y Custodia de un Menor de Edad nº 1348/18, seguido en el
Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Córdoba, a instancias de DÑA. Clemencia , representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Elena Serrano Gallardo, y asistida de la Letrada D. Mª. Teresa Arjona Campos,
contra D. Luis Andrés , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Jesús Madrid Luque y asistido
de la Letrada Dª Mª.Marina López Aguirre, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y apelante el citado
demandado y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma.Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Córdoba con fecha 18.02.19, cuyo fallo es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Elena Serrano Gallardo en nombre y representación de Dña. Clemencia frente a D. Luis Andrés , debo establecer las siguientes medidas respecto del menor hijo de ambas partes: - Ambos progenitores mantendrán la patria potestad conjunta sobre el menor.

- Se atribuye la guarda y custodia del menor a Dña. Clemencia .

- Se establece el siguiente régimen de visitas: - Padre e hijo pasarán juntos dos días a la semana, martes y jueves desde la salida del colegio a las 20:00 horas, debiendo reintegrar al menor al domicilio materno.

- Estarán juntos igualmente los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, en que deberá reintegrar al menor al domicilio de la madre.

- Durante las vacaciones escolares las estancias del menor con cada progenitor se repartirán del siguiente modo: - Vacaciones de Semana Santa, el hijo pasará la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período a las 12:00 horas del día siguiente a aquél en que finalicen las clases y finalizando el mismo, el miércoles al mediodía. El segundo período se iniciará en ese día y hora y finalizará a las 20:00 horas del día inmediatamente anterior a aquél en que comiencen las clases.

Los padres se alternarán cada año los distintos períodos, correspondiéndole el primer período a la madre los años impares y el segundo los años pares, y así sucesivamente.

- Vacaciones escolares de verano, se dividirán en cuatro periodos: - 1º) Desde las 11:00 horas del día 1 de julio a las 20:00 horas del día 16 de julio; - 2º) Desde las 20:00 horas del 16 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio; - 3º) Desde las 20:00 horas del 31 de julio, a las 20:00 horas del 16 de agosto; - 4º) Desde las 20:00 horas del 16 de agosto, a las 20:00 horas del 31 de agosto.

Correspondiéndole a la madre las primeras quincenas de julio y agosto, los años impares, y al padre los años pares.

- Vacaciones escolares de Navidad; el hijo pasará la mitad de las vacaciones escolares de Navidad con su padre y la otra mitad con su madre, iniciándose el primer período el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 18:00 horas y finalizando el mismo, el día 31 de diciembre al mediodía. El segundo período comenzará el día 31 de diciembre al mediodía y finalizará el día 6 de enero a las 18:00 horas.

Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer período a la madre los años impares y el segundo los años pares; de forma que al padre le corresponderá los años impares el segundo período y en los años pares el primer periodo.

El padre, será quién asuma la obligación de recoger y retornar al menor en el domicilio materno, en los distintos períodos vacacionales antes referidos.

Las visitas indicadas como semanales ordinarias se suspenderán durante los periodos de vacaciones.

El progenitor que se encuentre con el menor permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con cualquiera de los progenitores, otros abuelos, parientes y allegados de la familia, siempre que ésta no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

El progenitor que traslade al menor de un lugar conocido a otro desconocido, lo comunicará al otro progenitor y dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere.

- En concepto de alimentos, D. Luis Andrés , abonará 150 € al mes. Dicha cantidad será abonada por D. Luis Andrés en la cuenta que a tal efecto designe Dña. Clemencia en los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente con efectos 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios del menor, tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos, sanitarios, farmacéuticos y de formación no cubiertos por los sistemas públicos de salud o educación y serán asumidos al 50 % por cada progenitor. Dichos gastos habrán de ser previamente consensuados y justificados debidamente mediante los documentos oportunos, decidiendo la autoridad judicial en caso de desacuerdo, salvo que se trate de gastos que tengan el carácter de urgente. El progenitor que sin contar con el consentimiento expreso del otro decida realizar dicho gasto, deberá abonarlo en su integridad.

No procede imponer condena en costas. '

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Madrid Luque, en representación de la parte demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte sentencia en la que con estimación del recurso se revoque la resolución dictada fijándose el régimen de visitas y estancias que consta detallado, en el escrito de interposición de recurso de apelación, así como la suspensión temporal de la pensión de alimentos hasta tanto mi mandante encuentre un trabajo o perciba algún tipo de ingreso, prestación o subsidio.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado tanto el Ministerio Fiscal como la Procuradora de los Tribunales Sra. Serrano Gallardo en representación de la parte demandante, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa D. Luis Andrés , demandado sobre Guarda y Custodia del menor Bartolomé (nacido el NUM000 .2012 de su unión con Dña. Clemencia ), en relación con el régimen de visitas establecido a su favor, interesando que se amplíe y que se acuerde la suspensión de la obligación de prestarle alimentos (fijada en la sentencia apelada en 150 €/mes) en tanto no mejore su situación económica.

Petición a la que se opone la contraparte y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Esta Sala considera que el régimen de visitas establecido en la instancia ciertamente cumple la finalidad que debe presidir el adecuado ejercicio del derecho-deber que contempla el artículo 94 del Código Civil, dirigido a mantener la relación paterno-filial y a potenciarla frente a los impedimentos derivados de la separación entre los hijos y el progenitor no custodio. Ahora bien, comparte con el apelante que el criterio seguido para las vacaciones de verano ciertamente no se ajusta a lo que de ordinario se viene estableciendo, pues ha de tenerse en cuenta que las vacaciones escolares ciertamente comienzan antes del 1 de julio y terminan después del 30 de agosto.

Al respecto venimos señalando la idoneidad de la distribución por mitad de los periodos no lectivos, pues cuando hay actividad escolar las relaciones entre padres e hijos se han de desarrollar bajo unas circunstancias de disciplina y rigidez de horarios que no se hacen extensivas a las etapas no lectivas ni laborales, en las que tales relaciones discurre en un ambiente y condiciones necesariamente distintos. Por ello, y como regla general, el criterio prácticamente unánime seguido en la praxis judicial consiste en señalar que el régimen de visitas en vacaciones de verano será por mitad en los que los hijos puedan convivir tanto con su padre como con su madre, y en el entorno de ambos. Con ello se salvaguarda no sólo los intereses, igualmente legítimos, de dichos ascendientes, sino también los de los hijos, que podrán disfrutar por igual durante todas las vacaciones con ambos progenitores, épocas estivales que se vinculan al relajo y esparcimiento festivo. De igual modo consideramos adecuado, respecto del régimen de visitas a disfrutar en fines de semana alternos, el que se incluya una previsión para cuando exista un puente escolar.

Por el contrario, no podemos considerar adecuado que el menor pernocte, en los fines alternos que le corresponden con el padre, la noche del domingo, pues siendo la progenitora la que se encarga de las cuestiones escolares (tal como se indica en la sentencia apelada, el progenitor reconoció que desconocía el nombre del tutor o de los amigos de su hijo), es necesario anteponer el interés del hijo al del padre, quedando circunscritas las estancias a los domingos hasta las 20.00 horas de modo que pueda la madre vigilar que el hijo acude al colegio con las tareas realizadas, habiendo estudiado -en su caso- o con la ropa que corresponda a la actividad que vaya a tener, sin que ello vaya en detrimento de la calidad de la relación paterno filial. De igual modo, se considera lo más adecuado el que se mantenga el que la distribución de la estancias en vacaciones se inicie al día siguiente en que finalizan las clases.



TERCERO.- En materia de alimentos, la cuestión relativa a su cuantía ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Siendo cierto que la obligación de alimentos para con los hijos menores de edad alcanza connotaciones de obligación constitucional no lo es menos que para poder establecerla es necesario que se examinen las circunstancias que en cada caso concurran pudiéndose, incluso, llegar a la no fijación de suma alguna cuando el obligado al pago carezca por completo de todo medio económico con el que afrontar el pago.

El Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 17 de febrero de 2015, de 12 de febrero de 2015, reiterada por la de 10 de julio de 2015 o la de la 14 de noviembre de 2016, ha admitido que de modo excepcional pueda suspenderse el pago de una pensión por alimentos ya fijada y desde luego el no fijar la pensión desde el momento mismo de la sentencia sin perjuicio de la posibilidad de una ulterior modificación por haberse producido un cambio de circunstancias.

Como señala, entre otras cosas, el Tribunal Supremo en sentencia 20 de julio de 2017 : ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )'. Y añade: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.



CUARTO.- En el asunto enjuiciado el Juzgado ya ha reconocido cierta precariedad económica, pero como quiera que no ha quedado demostrado que el padre carezca de medios que le impidan atender sus propias necesidades para abonar aquella pensión alimenticia en la cuantía del mínimo vital, forzoso resulta confirmar la resolución apelada.

Debe recordarse que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil. No estamos ante un escenario de pobreza absoluta, pues como señala la STS de 24 de abril de 2016, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias', se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte'.

En efecto, la suspensión o exoneración del pago de la pensión alimenticia tiene un carácter excepcional que puede dar lugar a aceptar la petición en tal sentido formulada en supuestos extremos en los que el alimentante carezca de los mínimos recursos para atender sus propias necesidades. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil, incumbe a los progenitores de aquéllos, en cuanto cotitulares de dicha función. De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos. Así pues, sólo ante la justificación plena de la inexistencia de recursos económicos con los que afrontar el pago de una pensión alimenticia podría llegar a estimarse la petición formulada por el apelante pues lo normal debe ser fijar un mínimo vital que contribuya a los gastos del hijo menor de edad, y admitir sólo, con carácter excepcional, la suspensión del pago de los alimentos. Es decir, la suspensión del pago sólo se debe aplicar para aquellos supuestos muy concretos en que se acredite, sin lugar a dudas, que el obligado al pago no dispone de ingresos ni para cubrir sus propias necesidades y que cuenta con la ayuda de terceras personas para subsistir, que no es el caso.

En conclusión, con los presupuestos fácticos fijados en la sentencia, y que no aparecen contradichos, este Tribunal estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación que se ha realizado en la instancia , por lo que ha de mantenerse la pensión por alimentos fijada, sin perjuicio de la posible revisión a que pudiera haber lugar si cambiaran las circunstancias económicas de las partes.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se realiza imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Madrid Luque, en nombre y representación de D. Luis Andrés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Córdoba, con fecha 18 de febrero de 2019, en los autos Núm.1348/2018, que se revoca parcialmente, y en su lugar SE ACUERDA, manteniendo el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada respecto de los fines de semana alternos y vacaciones de Semana Santa y Navidad, que el derecho de comunicaciones y visitas del apelante respecto de su hijo Bartolomé quede establecido para la Vacaciones de Verano del siguiente modo: ' Se computarán desde el siguiente día en que comiencen las vacaciones en el mes de junio y se terminarán con el día anterior al comienzo del curso escolar en septiembre y se distribuirán por quincenas, que comprenderá: (1) Desde las 11,00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares en el mes de junio hasta las 20.00 horas del día 1 de julio, (2) Desde las 20:00 horas del día 1 de julio a las 20:00 horas del día 16 de julio, (3) Desde las 20:00 horas del 16 de julio a las 20:00 horas del 31 de julio, (4) Desde las 20:00 horas del 31 de julio, a las 20:00 horas del 16 de agosto, (5) Desde las 20:00 horas del 16 de agosto, a las 20:00 horas del 31 de agosto, y (6) Desde las 20.00 horas del 31 de agosto hasta las 20.00 del día anterior en que empiecen las clases escolares. Corresponderá el primer periodo a la madre los años impares y al padre los pares, y así alternativamente', y respecto del régimen de visitas recogido para los fines de semana alternos, se tendrá en cuenta que ' Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios el hijo, se considerará este periodo agregado al fin de semana y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana'.

SE CONFIRMAN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS y sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.