Sentencia CIVIL Nº 963/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 547/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Rollo Núm. ........................................ 547/2020.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 de DIRECCION000 .-
J. Mod. Medidas Sup. Cont. Núm....... 295/2019.-
SENTENCIA NÚM. 963
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 547 de 2020, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas
supuesto contencioso núm. 295/2019, en el que han actuado, como apelante Juan Francisco , representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Lara y defendido por el Letrado Sr. Ruíz Pingarron; y como
apelada, Aurora representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gamero Isaac; y el Ministerio Fiscal .
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha veintinueve de abril de 2020, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gamero Isaac, en nombre y representación de DÑA. Aurora , en los autos de Modificación de Medidas Definitivas seguidos contra D. Juan Francisco , HA LUGAR A ACORDAR la modificación de las medidas acordadas por sentencia de fecha 23 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , en Procedimiento de Divorcio Contencioso 31/2018, y DECLARO: 1. La atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores, Ángel y Carlos Jesús , a la madre Dña.

Aurora , permaneciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2. El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, consistente en: a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 20:30 horas, momento en el que deberá reintegrar a los menores en el domicilio materno b) Dos días intersemanales (martes y jueves), desde la salida del colegio, hasta la salida de fútbol del menor Carlos Jesús , momento en el que deberá reintegrar a los menores en el domicilio materno.

c) Las vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa serán disfrutadas por mitad por ambos progenitores, en el caso de las de verano, por quincenas. En caso de desacuerdo en cuanto al período a disfrutar, la madre elegirá período los años pares y el padre los impares.

3. El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos menores de 140 euros mensuales por cada uno (280 euros en total). Esta cantidad que deberá ser ingresada durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC. Asimismo, el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, previa presentación de la correspondiente factura por parte de la madre.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Juan Francisco , dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación de Juan Francisco recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 por la que modifica la custodia de su divorcio alegando error en la valoración de la prueba .



SEGUNDO: Decíamos en nuestra sentencia de 13 de abril de 2018 con cita de las anteriores de 1 de marzo de 2016, 13 de marzo y 22 de abril de 2015 y 2 de marzo de 2011 sintetizando la doctrina reiterada de numerosas Audiencias que ' los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y ss. del CC ),-que entendemos plenamente aplicables por analogía de razón a los hijos no matrimoniales- si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91, CC , es decir, en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias' (caso de los alimentos), o 'sustancial de fortuna' (caso de la pensión compensatoria), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica; y alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.' El recurso entiende que se ha producido un error en la valoración de la prueba y hemos de recordar cuales son los límites de este motivo tiene para servir de base para la impugnación de una sentencia. Así en la sentencia 167/2017 de 28 de junio en la que se dice 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero, 100/2009 de 30 de marzo, 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'-

TERCERO: Consta en la resolución recurrida : ' la actora desconocía, en el momento en que pactó con el demandado la custodia compartida, que ello iba a suponer una desatención de los menores por parte de su padre, y un descenso en el rendimiento escolar de los mismos, motivo principal de su pretensión y en el que basa su demanda. Y es que la actora, como se ha dicho, ha conseguido acreditar este extremo, no tanto por la documental aportada, consistente en correos electrónicos enviados por los profesores de los menores, en los que se pone de manifiesto que el mayor, Ángel , ha faltado a clase y no ha realizado los deberes en alguna ocasión (ocasiones aisladas las que se documentan, sin embargo, pues son muy espaciadas en el tiempo), sino a través de la declaración del propio demandado, quien reconoció en el acto de la vista que permite a sus hijos salir entre semana hasta las once de la noche, como también mediante la testifical de la Sra. Inocencia , vecina de la localidad de DIRECCION001 y amiga de la actora, quien corroboró este extremo, declarando que ella suele ver a los menores por la calle, por la noche y entre semana (no olvidemos que, pese a tratarse de un testigo imparcial, una amiga de la actora, la misma ha corroborado un hecho reconocido por el propio demandado, lo que lo reviste de mayor fuerza probatoria). A ello debe unirse lo manifestado por los propios menores en su exploración, quienes, pese a las continuas referencias por parte de esta juzgadora y del Ministerio Fiscal al hecho de si no preferían quedarse en su situación actual y con sus amigos en DIRECCION001 , refirieron ser su deseo irse a vivir con su madre a DIRECCION000 , habiendo reconocido 'estudiar' más cuando se encuentran en compañía de ésta. Y es que, aun siendo evidente que no es esperable que unos niños de trece y catorce años establezcan su preferencia por razón de con quién 'estudian más', pudiendo tratarse de un discurso aprendido por influencia de la madre y resultando, quizá, más verosímil que quieran quedarse con el padre para tener más libertad y hacer lo que quieran, lo cierto es que debe estarse aquí, en cualquier caso, a lo que resulte más beneficioso para el interés de los menores, y, sólo en la medida en que sea compatible con ello, a lo que los mismos deseen, dándose en este caso la circunstancia de que todos los intervinientes en el acto de la vista, incluso el propio demandado, estuvieron de acuerdo en que mientras se encuentran con el padre gozan de mayor libertad y de menos disciplina, horarios y normas. Así, sin que ello sea, en absoluto, indicativo de que el demandado sea un mal padre, sí parece más aconsejable que, dada la delicada edad en la que se encuentran los menores, trece y catorce años, en la que están en plena formación académica y de su personalidad, los mismos pasen a vivir de forma permanente con la madre, pudiendo estar con su padre mediante un régimen de visitas amplio. A esta conclusión se llega también en base al poderoso instrumento de la inmediación judicial, en virtud del cual, se da por veraz la declaración de la actora en lo que respecta a diversos aspectos relativos a la dejadez del demandado en cuanto al cuidado de los menores, función que lleva a cabo la abuela paterna en los períodos en que deben estar con el padre, encontrándose éste siempre fuera de casa, ya sea por trabajo, ya sea por otros motivos. Y es que el demandado, en su declaración, no ha contradicho estos extremos, o al menos no de forma mínimamente contundente como para revestir veracidad, como tampoco ha contradicho las faltas de asistencia a clase, o la no realización de las tareas escolares, habiéndose limitado a alegar que cuando están con su madre también faltan al colegio, y, sin embargo, ninguna prueba se ha presentado en este sentido, pesando la carga de la misma sobre el propio demandado. Asimismo, ha reconocido el Sr. Juan Francisco no haber llevado nunca a su hijo mayor a clase extraescolar de pintura en DIRECCION000 , por desconocer que el mismo estaba apuntado a esta actividad, lo cual, en principio, no resulta verosímil, pero que, de ser cierto, supone tal falta de comunicación con su hijo, que equivale a un notorio desinterés y dejadez.' En este caso debemos partir que nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas y el juzgado ha valorado las pruebas practicadas y ha considerado que tal modificación se ha producido en perjuicio de los menores por lo que el recurso debe ser desestimado pues no podemos considerar que la valoración de la prueba haya llevado a conclusiones ilógicas sobre todo porque en este caso se ha incidido especialmente el interés académico objetivado no solo por las manifestaciones de las partes y de los menores valoradas conforme al principio de inmediación sino por hechos objetivos como las faltas de asistencia a clase o a extraescolares y recordar en lo que se refiere al el beneficio o interés de los mismos ( SS.TS. 31 Dic. 1996 y 5 Mar. 1998 ), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del Cc ., en relación con elart . 39 CE . y los arts. 92 y 154 del citado Código , sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquéllas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos ( S.TS. 25 Jun. 1994 )'.



CUARTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil dada la naturaleza del procedimiento .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Francisco , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.

1 de DIRECCION000 , con fecha veintinueve de abril de 2020, en el procedimiento núm. 295/2019, de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -