Sentencia CIVIL Nº 964/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 988/2016 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2905442C20140005739
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 988/2016
Asunto: 601064/2016
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.consens 1424/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
Negociado: 78
Apelante: Pura y Leovigildo
Procurador: MIGUEL ANGEL COBOS BERENGUER y MARIA JOSE HUESCAR DURAN
Abogado: GEMMA ISABEL RODRIGUEZ PEREZ y OSCAR PEREZ NUÑEZ
Apelado: Pura y Leovigildo
Procurador: MIGUEL ANGEL COBOS BERENGUER y MARIA JOSE HUESCAR DURAN
Abogado: GEMMA ISABEL RODRIGUEZ PEREZ y OSCAR PEREZ NUÑEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 1424/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 988/2016
SENTENCIA N.º 964/2017
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Antonio Alcalá Navarro.
Magistradas
Dª Mª del Pilar Ramírez Balboteo
Dª Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a 25 de octubre de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Guarda y Custodia y Alimentos n.º 1424/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Leovigildo , representado en el recurso por la Procuradora Doña
Mª José Huéscar Durán y defendido por el Letrado D. Oscar Pérez Núñez , contra Dª . Pura , representado en
el recurso por el Procurador D. Miguel Angel Cobos Berenguer y defendida por la Letrado Doña Gema Isabel
Rodríguez Pérez; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas
partes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2016, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos n.º 1424/2014 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO: Procede la adopción de las siguientes medidas: 1. Atribución y ejercicio compartido de la patria potestad sobre los hijos menores a ambos progenitores.

2. Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, con la que conviven ambos.

3. Establecer a favor del padre un régimen de visitas consistente: 1) En fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes en el colegio . Una tarde a la semana que en en concreto los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, reintegrándolos en el domicilio materno.

2) Los períodos de vacaciones escolares, Navidad, Semana Santa y verano, se dividirán por mitad entre ambos progenitores. Eligiendo el período los años impares la madre y los pares el padre. Previa comunicación al otro progenitor con quince días de antelación.

- Navidad se dividen en dos períodos, el primero desde el inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 14:00 horas, y el segundos desde esta fecha hasta el día 6 enero a las 14:00 horas.

- Semana Santa se divide desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta miércoles Santo a las 14:00 horas y desde este momento hasta el Lunes por la mañana en el colegio.

- Vacaciones de verano que comprenden los meses de julio y agosto que se dividirán por quincenas, y las semanas de junio y septiembre no lectivas que se disfrutarán alternativamente por los progenitores , según a quien le toque elegir pero no coincidiendo en ningún caso el progenitor de disfrute de la semana de junio con la primera quincena de julio ni tampoco la primera semana de septiembre con la última quincena de agosto.

Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas alternas a elección de los períodos corresponderá a la madre en los años impares y al padre en los años pares. La elección debe ser comunicada con quince días de antelación.

Asimismo el progenitor que no se encuentre con los menores durante estos períodos podrá comunicar con ellos por cualquier medio, y disfrutar de una tarde a la semana a fijar de común acuerdo o en su defecto el miércoles siempre que sea posible y no estén los menores realizando un viaje de más de una semana de duración con el otro progenitor en cuyo caso nos erá posible la visita entre semana. o respetando sus horarios y actividades.

3) Se establece a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de los hijos menores en la cantidad de 900 euros mensuales a pagar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a este efecto se designe por la madre, cantidad que será actualizable anualmente conforme al IPC u otros índices establecidos por organismos oficiales. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambos progenitores. En cuanto los gastos escolares de libros y material escolar, gasto necesario, previsto y anual que se devenga al inicio de cada curso escolar deberá satisfacerse por mitad entre ambos progenitores.

4) Se establece a favor de Pura y a cargo del sr Leovigildo una indemnización por enriquecimiento injusto consistente en un importe d e 10.800 euros o 300 euros mensuales durante tres años'. En fecha 8 de julio de 2016 se dicto Auto cuya parte dispositiva es la siguiente: ' SE ACLARA Sentencia de fecha 3/6/16 en el sentido siguiente: Que en su fundamento de derecho segundo ordinal 3º y su fallo; no se ha indicado el sometimiento de las partes a una mediación señalando día y hora a tal fin.

Señalándose en resolución a parte día y hora para dicha mediación'.



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambas partes, los cuales fueron admitidos a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen María Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia se alza la parte demandante interesando la revocación de ésta solicitando se establezca la cantidad de 700 € mensuales para los hijos en concepto de pensión alimenticia desestimándose la solicitud de indemnización por enriquecimiento sin causa al carecer tal acción de los presupuestos necesarios para su acogimiento. Frente a la petición de las partes, la sentencia impone la cantidad de 900 € mensuales en concepto de pensión alimenticia, más el 50% de los gastos necesarios de periodicidad anual y que se devenguen al inicio de cada curso escolar. Como primer motivo de oposición invoca error en la valoración de la prueba, señalando que respecto de los ingresos mensuales del apelante si tuviera una posición económica desahogada y altos ingresos económicos, el banco no hubiera ejecutado la hipoteca que pesaba sobre la finca que constituyó el domicilio familiar en el 2011 procediéndose al lanzamiento con fecha de 2014. Igualmente en relación a tales ingresos mantiene el apelante que no presta sus servicios para otras entidades o particulares que no provengan de la empresa inmobiliaria Ferieblotgtland, alcanzando los 1.400 € al mes tanto por comisión de venta como por captación de propiedades a los que habría que añadir como máximo unos 500 € más al mes por otros servicios prestados a dicha inmobiliaria. Por otro lado, en atención al trabajo prestado por el apelante es habitual que los clientes ingresen en su cuenta cantidades elevadas para que efectúe pagos a los vendedores por los contratos de reserva, liquidando la operación con la empresa para la que trabaja una vez finalizada la operación siendo que el montante total es abonado por los compradores directamente en notaría a los vendedores, firmándose el contrato de mediación con la inmobiliaria para la que trabaja y a ella remite el apelante las cuentas al objeto de que efectúen al cliente las liquidaciones correspondientes una vez adquirida la propiedad, procediéndose a su vez a liquidar con el señor Leovigildo sus comisiones por la intervención realizada por lo que cada uno de los ingresos importantes en la cuenta de éste tiene su correspondiente salida, no obteniéndose por éste importantes beneficios. En el mismo orden, el señor Leovigildo asumió abonar el 50% del alquiler de la vivienda del contrato suscrito en 2014 por la demandada en la URBANIZACIÓN000 y ello con la finalidad de que ésta pudiera arrendar una vivienda y ayudarla económicamente, situando las cantidades abonadas por el señor Leovigildo en 825 € mensuales sin que ello signifique un signo de capacidad económica revelador de mayores ingresos que los declarados, manifestándose que el importe variable de los ingresos oscilan entre los 1.500 y 1800 € al mes que conducen a que el apelante pueda subvertir a sus propias necesidades con una cantidad entre 800 y 1.000 €, a lo que habrá que descontar el importe de 550 € mensuales de su propio arrendamiento. Ante ello, se afirma que pese a todo ha venido abonando la cantidad mínima de 500 € mensuales desde septiembre de 2013 a septiembre de 2014, mes a partir del cual siguió abonando 500€ mas 325€ en efectivo a la Sra. Pura . A partir de octubre de 2015, con motivo del arrendamiento de vivienda de la Sra. Pura lo redujo a 500€/mes, todo ello, hasta julio de 2016, en que con motivo de la sentencia hoy recurrida, comenzó a abonar 900€/mes. Por todo ello, se ve en dificultades de seguir manteniendo dicha cantidad más allá de los 700 € ofrecidos en el acto del juicio. Tal cantidad, esto es, 350 € por cada menor, permite que sigan asistiendo a sus clases extraescolares siendo una cantidad holgada para alimentos y que permite un remanente para habitación. Por otro lado, la señora Pura ha venido prestando sus servicios a la entidad Casamar Real Estate desde agosto de 2015 colaborando a partir de dicha fecha como autónomo en la empresa Elite Villas Proyect S.L. en la que percibe 500 € mensuales más variables, cuyo importe exacto se desconoce. Además, desde octubre de 2013 hasta noviembre de 2014 se aprecia que hay abonados en establecimientos de restauración la cantidad, al amenos, de 340€, lo que es incompatible con la situación de precariedad absoluta que manifiesta en sus alegaciones. De los extractos aportados por la demandada en el acto de la vista, examinados los correspondientes a la Banca March por el periodo comprendido entre junio de 2015 y marzo de 2016, se aprecia que se ingresó por el señor Leovigildo como pensión de alimentos la cantidad de 6.680 €, que redondeados mensualmente alcanza los 668 € al mes por los conceptos de alimentos, vivienda y actividades de los menores siendo que además de cubrir las necesidades de los menores, permitió a la madre abonar sus propios gastos personales de restauración, telefonía, recibo de autónomo y seguro de coche y aún sobrarían cerca de 1.900 € para destinarlos a otros gastos de los menores, de vivienda... Por otro lado y como segundo motivo de apelación, invoca la infracción de la jurisprudencia del enriquecimiento sin causa respecto de la pretensión indemnizatoria, pues mantiene que no se ha producido un enriquecimiento del señor Leovigildo con aumento de su patrimonio con ocasión de la separación ni un empobrecimiento de la señora Pura quien no habría visto mermado su patrimonio habiéndose alcanzado, pese a la ruptura, acuerdos en relación a las visitas y estancias de los menores y la fijación de una cantidad de 500 € para manutención atendiendo también al 50% del alquiler. No se acredita por parte de la apelada el enriquecimiento del señor Leovigildo como consecuencia de la ruptura pues ambos perdieron la vivienda que habían comprado al 50% y que conformó el domicilio conyugal, no acumulándose patrimonio alguno al término de la relación por lo que la imposición de la indemnización por la sentencia supone una sanción que el señor Leovigildo no está obligado a soportar, máxime cuando ha contribuido desde la ruptura al sostenimiento de la familia mediante los ingresos referidos. Igualmente, mantiene que la sentencia no tiene en cuenta las circunstancias económicas en las que vivía la familia con anterioridad a 2011, ni que durante el curso escolar la señora Pura no estuvo con los menores, ni colaborando con las tareas inmobiliarias del señor Leovigildo , ni utilizando dicho periodo de tiempo para su formación ni para la búsqueda de empleo, razones por las que suplica se revoque la sentencia de instancia y se fije la cantidad de 700€ mensuales revisable conforme al IPC en concepto de pensión alimenticia comprensiva de todos los gastos necesarios y previsibles de los menores, desestimándose la solicitud de indemnización por enriquecimiento sin causa, al carecer tal acción de los presupuestos necesarios para su acogimiento. De igual manera, se alza la señora Pura contra la sentencia de instancia solicitando como único motivo, se fije la obligación de pago de la pensión alimenticia por el señor Leovigildo desde la fecha de la interposición de la demanda y con carácter subsidiario y sólo para el caso de que se estime que no existe fijación de pensión alimenticia en la demanda se acuerde fijar dicha obligación desde la interposición del escrito de contestación a la demanda.

Así, la demanda del señor Leovigildo está fechada el 4 de noviembre de 2014 no solicitando se fijen alimentos para los menores pues pedía la custodia compartida siendo que, posteriormente, en la vista principal el actor recurrido ofreció 700 € en concepto de pensión de alimentos. Por contra, en la contestación a la demanda en fecha 6 de marzo de 2015 se solicitaba por la parte apelante la pensión alimenticia para los dos hijos en 1.155 € (incluida la mitad del alquiler). Se afirma que al ser la obligación de alimentos una obligación ope legis establecida en beneficio del menor, aunque falte la petición expresa debe imponerse la misma al progenitor no custodio, el señor Leovigildo , por ser de orden público ya que afecta a los menores. Con respecto al recurso de apelación interpuesto de contrario, Doña Pura solicita la desestimación con ratificación de la sentencia de instancia en relación a la pensión alimenticia fijada al igual que respecto al deber de pago impuesto al mismo de una indemnización a su favor por desequilibrio de 10.800 € o 300 € mensuales durante tres años. Así, en relación a la pensión alimenticia la juzgadora realiza un estudio de las pruebas aportadas por la parte como el documento número 8 aportado en el escrito de contestación a la demanda supone el reconocimiento del señor Leovigildo de asunción de pago a la señora Pura de la manutención, gastos extraordinarios de los menores y la mitad del alquiler por cantidad total de de 825 € mensuales e igualmente extracto de cuenta de titularidad del padre del señor Leovigildo en el banco Santander, reconocido en la vista, utilizada por el mismo en la que figuran numerosas transferencias e ingresos en los años 2013 a 2015 por comisiones de ventas de pisos u otros inmuebles a su favor, siendo que en seis meses del año 2013 recibió en su cuenta 23.587,52 € sólo por transferencias sin contar ingresos, en el año 2014 igualmente 39.958,77 € y en el año 2015, 22.677,92 €. Destaca igualmente el oficio remitido por la inmobiliaria Fiereboriguland Spain de marzo de 2016 en la que consta que trabajó desde agosto de 2013 y durante el año 2014 en exclusividad para dicha inmobiliaria con los ingresos que constan en la documental, si bien el valor probatorio de este documento cae al ponerse de manifiesto en el acto de la vista que en la cuenta corriente referida existen anotados en los seis meses del año 2013, ingresos superiores al referido por la inmobiliaria en el oficio, constatándose que el señor Leovigildo ha percibido mucho más dinero de la inmobiliaria del que se declara en el certificado, percibiendo otros ingresos y transferencias en la cuenta del banco Santander de otros pagadores distinto a la citada inmobiliaria. Por lo tanto, su capacidad económica es muy superior a la que declara de 1.500 € a 1.800 € mensuales. Por otro lado, la señora Pura tiene un contrato temporal trabajando como autónoma para la inmobiliaria Elite Villas Proyect S.L. percibiendo 500 € al mes sin que sea cierto que perciba comisiones adicionales a los pagos recibidos.

Igualmente acredita que debe pagar mensualmente el recibo de la Seguridad Social por trabajadora autónoma de 133,96 €, debiendo dejar a los niños en el comedor del colegio por su trabajo con un coste mensual de 115 € por niño, con abono de las actividades extraescolares que suman mensualmente unos 155 €, así como de 650 € mensuales por alquiler de la vivienda en la que reside con sus hijos. Por otro lado, la indemnización es procedente dándose todos los requisitos legales y jurisprudenciales que habilitan su concesión, no estándose en presencia de un enriquecimiento de patrimonio sino ante una pérdida de expectativas de doña Pura y un abandono del trabajo propio y dedicación al cuidado de los hijos comunes en pos del señor Leovigildo , ocasionando que ésta, persona con idiomas y estudios de arquitectura no los terminase por la llegada de su hija Enma , hecho reconocido por señor Leovigildo en la demanda, teniendo hoy un trabajo temporal como autónoma en el sector inmobiliario cobrando 500 € al mes. El desequilibrio tras la ruptura de la pareja de hecho es notorio, solicitándose en el escrito de contestación como indemnización 13.650 € resultado de multiplicar 120 € por los 113 meses (desde NUM000 de 2004 de nacimiento de la hija mayor hasta septiembre de 2013, fecha de abandono del hogar familiar por el señor Leovigildo ) durante los cuales la madre se dedicó a las tareas del hogar y cuidado de los hijos, renunciando a su desarrollo profesional. Sin embargo, la juzgadora modera la suma solicitada en atención a los 42 años con los que cuenta y que ha conseguido acceder al mercado laboral fijando la cuantía de la indemnización en 10.800 € como pago único o 300 € mensuales durante tres años, moderación que se acepta. El Ministerio Fiscal, impugna el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo he interesa la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida al ser ajustada derecho. Por contra, se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pura contra la resolución referida al entender que en la misma efectivamente se ha producido omisión de pronunciamiento en cuanto a la fecha del devengo de la pensión alimenticia, todo ello teniendo en cuenta fundamentalmente superior interés de los menores.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la minoración de la pensión alimenticia a 700 € pretendida por el apelante, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos deben asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( art. 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidades del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 citado que 'El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del código civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', correspondiendo la determinación de su cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente por el suyo propio, según se recoge, entre otras, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 . Llegados a este último apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, respecto a la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos comunes parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia; consideraciones doctrinales y jurisprudenciales las expuestas que no hacen más que contribuir al rechazo de la tesis apelante pues de la prueba practicada ha quedado demostrado que la cuantía es proporcional a la capacidad económica del mismo. De los extractos de cuenta que se presentan como documentos número seis de la contestación a la demanda de la señora Pura procedentes de las entidades Bankia y Banca March (f 97 a 134) se desprende que el actor, como el mismo reconoce, desde la separación de hecho en el año 2013 ha venido abonando voluntariamente en concepto alimentos la cantidad mínima de 500 €, existiendo meses en las que ingresaba cantidades superiores, como por ejemplo en agosto de 2014 en las que aparece una transferencia el 6 de agosto por importe de 500 € y otra el 28 de agosto por importe igualmente de 500 € y en septiembre del 2014 en las que se ingresan 500 € en fecha 2 de septiembre apareciendo otro ingreso en la misma fecha por importe de 2.000 €. Reconoce en el propio recurso el actor que a partir de septiembre de 2014 ha abonado la cantidad de 500 € en concepto de pensión de alimentos más 325 € en concepto del 50% del alquiler al que se fueron a residir la señora Pura y sus hijos en virtud de contrato de arrendamiento de 2 de septiembre de 2014, apareciendo igualmente el apelante como parte dicho contrato habiendo adquirido días antes, el 28 de agosto de 2014, el compromiso de abonar además de la manutención y gastos extras el 50% del alquiler de la vivienda ascendente a 325 € mensuales (folio 141). Consta al folio 280 de las actuaciones certificación de la entidad Ferieboligutland Spain a cuyo tenor el apelante presta servicios desde agosto de 2013 para dicha entidad y en régimen de exclusividad desde el año 2014, percibiendo una comisión por venta o captación de propiedades abonada por la inmobiliaria una vez que la operación concluye con éxito, detallando los pagos efectuados al apelante en las siguientes cantidades: año 2013: 7.416'52 euros; año 2014: 14.340'89 euros; año 2015: 19.060'75 euros y año 2016 de enero a 20 de marzo, fecha de la certificación: 4.567 euros, lo que supone mensualmente en el año 2013: 618'04 euros; en el año 2014: 1.195,07 euros; en el año 2015:1.588,39 euros y en el año 2016, 1.522,33 euros, no debiendo olvidar que el propio apelante en su recurso sostiene que mantuvo establecimiento propio abierto al público hasta el 2 de marzo de 2016. Ahora bien, a los efectos de valorar la auténtica capacidad económica de apelante se debe tener en cuenta los propios actos del mismo que contradicen que los ingresos anteriores sean los únicos y exclusivos que percibe por cuanto que como él mismo ha indicado desde septiembre de 2014 hasta octubre de 2015 estuvo abonando a la parte apelada la cantidad de 825 € mensuales así como gastos de comedor de ambos menores desde el 1 de marzo de 2015 hasta el 30 de junio de 2015 y desde 1 de septiembre de 2016 hasta el 30 de marzo de 2016, fecha de la certificación de la Directora del colegio concertado DIRECCION001 (folio 367), además, claro está, de abonar su propio alquiler de vivienda (contrato de arrendamiento de vivienda de 5 de marzo de 2015 en el que el pacto quinto estipula una renta mensual de 550 € mensuales -folio 358-) y los gastos necesarios para su propia subsistencia, todo lo cual permite inferir que los ingresos reflejados en la certificación de la entidad inmobiliaria no son los únicos que percibe. A ello se une que el extracto de cuenta remitido por el Banco Santander, que el apelante reconoce que utiliza en su propio nombre, se desprende por un lado, que con dicha cuenta abonaba con carácter exclusivo el comedor de los menores y por otro lado, que existen discordancias entre los pagos que dice haber efectuado la inmobiliaria Ferieboligutland Spain al apelante y los efectuados realmente pues sólo en el año 2014 ha podido comprobar esta Sala que frente al importe de 14.340,89 que se certifica, las sumas que por transferencia de dicha entidad figuran en el año 2014 ascienden a 17.054,6 euros. A partir de octubre de 2015 y coincidiendo con el nuevo contrato de arrendamiento suscrito por doña Pura el 15 octubre 2015 cuya estipulación cuarta establece un importe de 650 € mensuales (folio 283), nuevamente el apelante vuelve a ingresar 500 € mensuales. En cuanto a los menores, se aportan facturas y recibos de actividades extraescolares deportivas por importe de 50 € mensuales y por importe de 22 € mensuales del Club deportivo DIRECCION002 . Respecto de la capacidad económica de la señora Pura , a partir de septiembre de 2015 se presenta contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente (folio 320) efectuándose igualmente prórroga de contrato de trabajo en fecha 10 de diciembre de 2015 con una duración de nueve meses hasta el 9 de septiembre de 2016, percibiendo por tal prestación de servicio, en base a la exclusividad que se pacta, un importe de 500 € que se reflejará en la correspondiente facturación de los servicios contratados, (folio 323) apareciendo en las facturas que se aportan diversos importes, así en octubre de 2015, la cantidad de 638,40 euros; en noviembre 2015, 843,60 euros (folio 328); en diciembre de 2015, 706,80 euros; en enero de 2016, 843,60 euros; en febrero de 2016, 1.083 euros; y en marzo de 2016, 1.197 euros (folio 327 a 332) todos ellos conformados por una base de 500 € mensuales y 60 € a razón de cada propiedad captada y aceptada según la cláusula primera del contrato, a lo que debe añadirse que litiga con justicia gratuita y que igualmente contribuye al sostenimiento de los hijos no solamente a través de los rendimientos de su trabajo sino que presta su dedicación y trabajo para el cuidado ordinario de sus hijos, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador 'ad quem' que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de los hijos comunes por cuantía de 900 euros (450 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de los menores entre las que se encuentra incluida la necesidad habitacional de los mismos habida cuenta que el antaño domicilio familiar fue objeto de lanzamiento practicado en fecha 19 de mayo de 2014, consecuencia de la ejecución hipotecaria seguida ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de DIRECCION000 en los autos número 1770/2011. Como se dijo anteriormente, la obligación de alimentos de los padres para con sus hijos nace del hecho mismo de la filiación, y cuando son menores de edad, constituye uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, razones todas ellas que determinan la desestimación del recurso de apelación en este extremo y, consecuentemente con ello, la confirmación de la sentencia apelada, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos, por lo que no puede la Sala acceder a la pretensión revocatoria articulada por el recurrente, debiendo el recurso de apelación ser desestimado en este extremo y, consecuentemente con ello, confirmado el pronunciamiento apelado.



TERCERO.- Asimismo y por razones de lógica expositiva procede ahora analizar el recurso de apelación de doña Pura respecto a la omisión en la sentencia de la fecha en la que el señor Leovigildo está obligado al pago de la pensión alimenticia siendo que el día del devengo de la obligación de pago con cargo al padre de la pensión alimenticia de los dos menores se debería haber referido al día de interposición de la demanda conforme a lo establecido en el artículo 148 del Código Civil y a la doctrina unificada del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial de Málaga, interesando subsidiariamente, que a la vista de que en la demanda por parte del padre se solicitaba la guarda y custodia compartida abonando cada parte los gastos ordinarios de los menores, se imponga la obligación de pago desde el escrito de contestación a la demanda que formula en fecha 6 de marzo de 2015 y en la que se pide una cuantía determinada por pensión alimenticia. A este extremo se adhiere parcialmente el Ministerio fiscal en su informe de 15 de noviembre de 2016 al entender que en la sentencia se ha producido la omisión del pronunciamiento en cuanto a la fecha de devengo de la pensión alimenticia teniendo en cuenta el superior interés de los menores. La sentencia definitiva dictada en primera instancia que es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandada nada establece en relación a la fecha del devengo de la pensión alimenticia si bien es de significar que en la demanda que ninguna petición expresa efectuó el padre solicitando la guarda y custodia compartida abonando cada progenitor los gastos ordinarios durante el periodo de tiempo que conviva con ellos siendo la madre, hoy apelante, la que solicitaba la cuantía de 1.155 euros de pensión alimenticia, silenciando igualmente cualquier referencia al extremo. Lo primero que ha de expresarse a los efectos de resolución del recurso es que para que se puede estimar la vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, y en el supuesto que nos ocupa, la apelante no solicitó subsanación alguna en relación con la fecha del devengo de la pensión alimenticia ni cumplió la carga procesal impuesta a las partes en el citado precepto, que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, no debemos olvidar que estamos ante pronunciamientos que constituye cuestiones de orden público al estar afectado derechos de los menores y respecto de los cuales el tribunal puede pronunciarse oficio.

En cuanto al recurso de apelación hemos de rechazar la pretensión que formula la recurrente en virtud de la cual pretenda que se retrotraiga la obligación alimenticia que impone la Sentencia al Señor Leovigildo bien a la fecha de interposición de la demanda bien, con carácter subsidiario, a la fecha de contestación a la demanda y ello por cuanto que el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en Sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014, luego reiterada en Sentencias posteriores como la de 6 de octubre de 2016, en virtud de la cual, a los efectos de la cuestión que nos ocupa, el Alto Tribunal distingue entre dos supuestos distintos a saber, aquél en el que la pensión alimenticia se instaura por primera vez y aquél en el que existe una pensión ya declarada y lo que se discute es la modificación de su cuantía, expresando el Tribunal Supremo en relación con el primero de los supuestos, que sería el que nos ocupa, que ha de estarse en tales casos, a la doctrina sentada en Sentencias de 14 de junio de 2011, 26 de octubre de 2011 y 4 de diciembre de 2013, conforme a la cual 'debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de interposición de la demanda', manteniendo el Tribunal Supremo en la última de las Sentencias referidas, concretamente en la de 6 de octubre de 2016, que la regla, es decir que los alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de interposición de la demanda, puede tener excepciones cuando se acredite que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas alimenticias, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar la doctrina general, los efectos habría de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estaría pagando dos veces. Señala la meritada sentencia que '1.ª) Como reiteramos en la sentencia 389/2015, de 23 de junio (Rec. 1097/2014 ): «[E]sta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional sobre la misma cuestión jurídica que ahora se suscita en recientes SSTS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , y 19 de noviembre de 2014, Rec. n° 785/2012 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía [...].

»-En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, excepción que es de aplicar en el supuesto que nos ocupa, y ello, sin período de retroacción alguno del derecho alimenticio establecido en favor de los hijos, pues, como se reconoce por ambas partes litigantes, incluso en los escritos rectores del procedimiento, desde que se produjera la ruptura a la convivencia de la pareja, por tanto antes de que se presentase la demanda, la custodia de los hijos menores, por mutuo acuerdo de ambos litigantes, de facto, se estuvo llevando a cabo por parte de la madre si bien el padre atendía las necesidades de los menores, llevando a cabo diversas entregas de dinero en favor de sus hijos, según se ha referido en el anterior fundamento, haciéndose el mismo cargo, consecuentemente, de las necesidades alimenticias de sus hijos, por lo que el padre en ningún momento ha desentendido de las necesidades alimenticias de sus descendientes, necesidades que ha cubierto mediante transferencias a la madre de determinadas cantidades destinadas al sostenimiento alimenticio de los hijos comunes, de donde se infiere que el supuesto que nos ocupa, es una de las excepciones que admite el Tribunal Supremo a la regla general del deber del progenitor deudor de prestar alimentos desde el momento de interposición de la demanda, resultando de evidencia incuestionable que si se accediese a la retroactividad pretendida por la parte recurrente, el Señor Leovigildo , en definitiva, estaría pagando dos veces por igual concepto, cuando la madre, indudablemente, venía y viene obligada también a contribuir al sostenimiento alimenticio de los hijos comunes, lo que nos lleva en el caso concreto examinado, dadas las circunstancias concurrentes expuestas y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, a rechazar la pretensión revocatoria articulada por la representación procesal de Doña Pura .



CUARTO.- Apela igualmente el señor Leovigildo el pronunciamiento de la sentencia relativo al pago por mitad entre ambos progenitores de los gastos escolares de libros y material escolar que se devengan al inicio del curso escolar habida cuenta que de una lectura detallada del recurso se desprende su disconformidad al efecto si bien no desarrolla los motivos de la específica discordancia solicitando en el suplico de su demanda al igual que en la página décimotercera de su recurso que en la pensión de alimentos cuyo importe solicita ascienda a 700 € se encuentre expresamente incluido el importe de los gastos necesario y previsibles de los menores. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de octubre del 2014 aclarando de forma rotunda que los gastos ocasionados al inicio del curso escolar deben ser considerado como gastos ordinarios quedando así incluidos en la pensión de alimentos. De esta forma finaliza el debate que existía sobre si los gastos que se originan al inicio del curso escolar debían ser considerados ordinarios o extraordinarios. La razón de esta discusión radica en que de ser considerados extraordinarios, debían ser abonados al 50% por ambos progenitores, al margen de la pensión de alimentos.

Es decir, el progenitor que abonase la pensión, además de este concepto, debía costear el 50% de los gastos extraordinarios. El Tribunal Supremo aclara esta cuestión, indicando que los libros, matrículas y material escolar, como gastos ordinarios, se incluyen en la pensión de alimentos, debiendo por tanto costearlos íntegramente el progenitor que perciba la pensión de alimentos con cargo a ésta. Así lo razona nuestro Tribunal en su Fundamento de Derecho Quinto ' -En aplicación de lo expuesto: Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el en el sí y aproximadamente en el cuánto. 2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. 3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios.

Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuando lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.'.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser estimado en este punto dejándose sin efecto la declaración del abono por mitad de los gastos escolares de libros y material escolar que se devenguen al inicio de cada curso escolar al estar incluidos en el seno de la pensión alimenticia.



QUINTO.- Por último solicite el apelante que se desestime la solicitud de indemnización por enriquecimiento sin causa al carecer la acción de los presupuestos necesarios para el acogimiento desarrollando en su recurso los motivos de disconformidad con la argumentación de la sentencia. Se ha de señalar que la sentencia basa el análisis de la pretensión en la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2005. Ahora bien, debemos tener en cuenta que en el Titulo I del Libro IV LEC se regulan los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, y su Capítulo I contiene las disposiciones generales, estableciéndose en el primero de sus preceptos (artículo 748) que las mismas serán aplicables a una serie de procesos que a continuación relaciona, entre ellos, en el nº 4 : 'los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor en nombre de los hijos menores'. Siendo el procedimiento del que trae causa el presente recurso, el previsto en dicho artículo 748.4º LEC, del propio enunciado de la norma al decir 'exclusivamente', se infiere que dicho procedimiento es el inadecuado para plantear y resolver cuestiones distintas a las que delimita, y si bien el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar ha de entenderse incluido en los alimentos debidos a los hijos, no ocurre lo mismo con la pensión compensatoria al venir contemplado en el artículo 97 CC como un derecho económico de un cónyuge respecto de otro, lo que, trasladado a las uniones de hecho significa el derecho económico de un conviviente frente al otro tras la ruptura de la pareja, cuestión ajena a las que versan sobre los hijos, a los que se delimita el objeto de este procedimiento. Por eso, sin necesidad de entrar en la cuestión discutida en la Jurisprudencia y doctrina sobre si cabe o no aplicar por analogía el artículo 97 CC a parejas no casadas, lo que sí parece claro que la vía procesal adecuada para su reclamación no es el procedimiento del artículo 748.4 LEC, al exceder la pretensión ejercitada del ámbito del presente procedimiento, que ha de limitarse exclusivamente a los pedimentos 'sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores'. No procede un pronunciamiento sobre la cuestión controvertida al exceder del objeto del proceso sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores habidos de una convivencia more uxorio, procediendo por estos motivos, la estimación del recurso, ya que no puede hacerse pronunciamiento en este procedimiento sobre la procedencia o no de una indemnización por desequilibrio derivada de la dedicación de uno los progenitores a los hijos en una convivencia more uxorio, por exceder del ámbito de este procedimiento relativo a guarda, custodia y alimentos de hijos menores de edad fruto de relaciones no matrimoniales, debiendo dilucidarse la cuestión, en su caso, en el juicio ordinario correspondiente. Como ha declarado esta Sala en Sentencia de 7 de noviembre de 2012 -reiterado, entre otras, en Sentencia nº 593/2013, de 22 de octubre y Sentencia nº 75/17 de 25 de julio-, 'ambas partes olvidan que el procedimiento que nos ocupa es el de adopción de medidas en favor de hijos menores nacidos de relaciones no matrimoniales, cuyo único objeto, como claramente se colige de la literalidad de los artículos 748.4 y 770.6 de la LEC , es la adopción de medidas sobre guarda y custodia de los menores y sobre los alimentos que en relación a los mismos reclame un progenitor contra el otro, quedando absolutamente al margen de dichos procedimientos las cuestiones de índole patrimonial entre los progenitores.'

SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, desestimado el recurso de apelación de la Sra. Pura , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª José Huescar Duran y desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Cobos Berenguer, con revocación parcial de la sentencia dictada el 3 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de menores nº 1424/14, debemos declarar y declaramos dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el punto tercero in fine del fallo relativo a que los gastos escolares de libros y material escolar, gasto necesario, previsto y anual que se devengan al inicio de cada curso escolar deban satisfacerse por mitad entre ambos progenitores así como debemos declarar y declaramos dejar sin efecto el pronunciamiento contenido en el punto cuarto del fallo relativo a la indemnización por enriquecimiento injusto a cargo de Don Leovigildo y a favor de doña Pura por inadecuación del procedimiento, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia respecto al recurso de apelación deducido por don Leovigildo y con imposición a la apelante de las costas devengadas consecuencia del recurso de apelación interpuesto por doña Pura .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.