Sentencia CIVIL Nº 964/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 836/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO UNO DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO N.º 1.640/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 836/2017
SENTENCIA N.º 964/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 20 de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
Ordinario Número 1.640/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Málaga, sobre nulidad
de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Raimunda y
don Fidel , representados en el recurso por el Procurador don Carlos Javier López Armada y defendidos por
la Letrada doña Cristina Iglesias Navarro, contra Banco Popular Español S.A, representado en el recurso por
el Procurador don José Domingo Corpas y defendido por el Letrado don Rafael Medina Pinazo; pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la Sentencia
dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil Número Uno de Málaga, dictó Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 , en el Juicio Ordinario N.° 1.640/14, de la que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " F A L L O ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Fidel y Raimunda frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y, en consecuencia: CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más por la indebida aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2.013 , hasta la supresión de la citada cláusula por la entidad demandada; para ello, en ejecución de sentencia, deberá tenerse en cuenta la fecha efectiva de supresión de la Condición General de la Contratación del contrato de préstamo hipotecario y si se ha abonado alguna cantidad por la entidad demandada.

Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde el dictado de esta sentencia .

No procede imponer las costas a ninguna de las partes ".



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación los demandantes, el cual fue admitido y su fúndamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia, en lo que a los efectos de esta apelación interesa, declarada la nulidad de la cláusula suelo controvertida, por apreciación de cosa juzgada, en relación con las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en 25 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015 , y señalando que en la Audiencia Previa quedó como únco objeto controvertido el relativo a la devolución de cantidades, es decir, si procedía la devolución desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , o desde la fima de la escritura pública por la que se perfeccionó el contrato de préstamo hipotecario con la entidad demandada, condena a esta a la devolución a los prestatarios de la cantidad que haya sido cobrada de más por la indebida aplicación de la cláusul suelo, desde la fecha de la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , hasta la supresión de la citada cláusula por la entidad demandada, disponiendo que para ello, en ejecución de Sentencia, deberá tenerse en cuenta la fecha de efectiva supresión de la condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario y si se ha abonado alguna cantidad por la entidad demandada e, igualmente, que dicha cantidad devengará el interés legal desde la interposición de la demanda y el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la Sentencia, ello sin especial imposición de costas, dado que considera estimada en parte la demanda. La Juzgadora de Instancia apoya el pronunciamiento inherente a la nulidad de la cláusula suelo, esto es, en relativo a los efectos devolutivos, en la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo expuesta en las Sentencias de 25 de marzo y 23 de diciembre de 2015 , en relación con la de 9 de mayo de 2013 , y en la jurisprudencia emanda del T.J.U.E expuesta en la Sentencia de 21 de marzo de 2013; siendo este pronunciamiento, así como el relativo a las costas, recurridos en apelación por los demandantes que, en esencia, vienen a alegar que los efectos derivados la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, pese a lo que expresa el Tribunal Supremo, tanto en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , como en las de 25 de marzo y 23 de diciembre de 2015 , se producen ex tunc, y, por tanto, que entienden que la condena procedente a imponer a la demandada, conforme al artículo 1.303 del Código Civil , es la de restituir a los prestatarios íntegramente las prestaciones derivadas de la indebida aplicación de la cláusula nula, teniendo los Jueces el deber inexcusable de resolver los asuntos conforme al sistema de fuentes establecido en el artículo 7.1 del Código Civil , que establece la primacía de la Ley, es decir del artículo 1.303 citado, sobre la juriprudencia ( artículo 1 del Código Civil ), precepto que estiman infringe la Sentencia con el pronunciamiento examinado que también conculca la normativa Europea, concretamente, la Directiva 93/13/CEE, y la doctrina jurisprudencial expuesta por el Tribunal Europeo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, que es de aplicación al caso, y a la cual resulta contraria la decisión de instancia, no cabiendo duda alguna de que las Sentencias del T.J.U.E son vinculantes para los Tribunales Españoles, como tampoco cabe duda de la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho interno. En cuanto al pronunciamiento relativo a las costas alegan que la Sentencia infringe el artículo 394 de la L.E.C , por lo que interesan que se revoque la Sentencia apelada en el sentido de que se estimada la demanda en su integridad, definitiva, se imponga a la entidad demandada la condena a devolver a los prestatarios los intereses abonados de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del préstamo, así como el pago de las cotas procesales de la Primera instancia, y las de la alzada si se opusiere. A las pretensiones revocatorias articuladas por los apelantes se opone la entidad demandada, a la sazón parte apelada, que suplica que se desestime el recurso de apelación y, en virtud de ello, se proceda a la íntegra confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO .- La principal cuestión litigiosa a que se contrae esta alzada, es la relativa a cuáles sean los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de Préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los demandantes y la entidad demandada, documentado en escritura pública otorgada el día 20 de julio de 2006, cuestión litigiosa esta que tuvo una inicial respuesta en diversas Sentencias dictadas por esta mismo Tribunal, como, por ejemplo, la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , entre otras muchas, en la que exponíamos, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada Resolución: " ... Al respecto hemos de traer a colación lo que sobre idéntica cuestión expusiéramos en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 , y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: 'hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya jundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 déla L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, asi como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad ' ". Razonamientos estos que, aplicados al caso, hubieran conducido sin más a la revocación de la Sentencia, ello a fin de estimar la demanda en el sentido pretendido por los apelantes. Ahora bien, la doctrina inicialmente mantenida por esta Sala, a posteriori, no pudo ser reiterada por este Tribunal de Segunda Instancia, dado que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión litigiosa que nos ocupa, en Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , en la que, entre otras, apoya su decisión sobre la materia la Juzgadora a quo, en cuya Resolución el Alto Tribunal, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO
PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fijó como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo : ' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida Resolución, como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio y ello hubiera impedido estimar la demanda en cuanto a la pretensión deducida en el Suplico en relación con los efectos devolutivos inherentes a la nulidad de la cláusula suelo, en la medida que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, la condena de la Entidad demandada procedente hubiera sido la de abonar a la parte demandante las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 , y, en este sentido, habría procedido desestimar el recurso formulado por la parte prestataria, y en consecuencia, confirmar la Sentencia apelada ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la citada Sentencia, los efectos restitutivos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma, anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ; doctrina esta que ya expusiera esta Sala en Sentencia dictada en 6 de mayo de 2015 y en otras posteriores. Ahora bien, Los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones citadas, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no pudieron, ni pueden ser mantenidos por la Sala tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, a la que se refieren los recurrentes, Resolución esta que, indudablemente, vincula a este Tribunal, y que ha sido seguida por el tribunal Supremo Español en multitud de Sentencias posteriormente dictadas, en cuya Resolución, el referido Tribunal Europeo, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 , y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente vino a exponer y decidir : "....

Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al articido 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb. C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse v de Man Garabito. C488/11 , EU:C;2013:341, apartado 44).

Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito. C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler v Káslerné Rábai. C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jdrós, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el articulo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección - ni, por tanto, su contenido sustancial -, poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración -especialmente el derecho del consumidor a la restitución - quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fiierza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones. C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preelusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción - de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth. C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláustda suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláustda contractual, en virtud del articulo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz. C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognvanov. C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognvanov. C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara: El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter cdabusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión " .

Razonamientos estos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que resultan conformes al derecho intemo Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, no pueden sino conducir a la estimación del recurso de apelación, más cuando la tesis en la que se apoya la entidad apelada para interesar la confimación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto de recurso, está superada, y, además, resulta contraria a la jurisprudencia Europea y a la más recientemente emanada del Tribunal Supremo Español, sobre la cuestión litigiosa examinada, exenta de cita expresa por ser sobradamente conocida por las Defesas Letradas de las partes en litigio, particularmente por la de la Entidad crediticia apelada, todo lo cual, consecuentemente, impone la revocación de la Sentencia apelada, y, en definitiva, la íntegra estimación de la demanda, en el sentido suplicado por los demandantes, ahora apelantes.



TERCERO.- La decisión judicial de instancia es recurrida también en cuanto al pronunciamiento sobre las costas, por entender los recurrentes que en virtud de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al resultar estimada íntegramente la demanda, no cabe otro pronunciamiento que el de su imposición al litigante vencido, que en el caso es la entidad demandada. Pues bien, a través de la condena en costas a que se refiere el artículo 394 de la L.E.C , se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación 'total' de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas ( S.S.T.C 84/.991, de 22 de abril , y T.S de 15 de octubre de 1.992 ), encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( S.S.T.C 146/1.991, de 1 de julio ), existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la Tutela Judicial Efectiva ( S.S.T.C 13/1.986, de 29 de octubre , y 147/1.989, de 21 de septiembre ), siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en un deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio 'victus victoris', sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte ( S.S.T.S de 22 de junio de 1.993 ); criterio el del vencimiento objetivo que, como veremos, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que puede llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de 'hecho' o de 'derecho', concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial.

El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina 'victus victoris' ( S.ST.S de 29 octubre 1.992 , 15 marzo 1.997 y 28 febrero 2002 ). En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición ( S.S.T.S de 30 de enero de 2008 ), lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, pero es el caso, a nuestro entender, que en el supuesto litigioso controvertido, estimadas en esta alzada todas las pretensiones de los apelantes, y con ello la demanda, y no presentando el caso dudas de hecho, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al ser, a nuestro entender, meridianamente claros los efectos inherentes a la nulidad de la cláusula suelo, no puede sino seguirse, en cuanto a las costas devengadas en la Primera Instancia, el criterio del vencimiento objetivo, y con ello, estimamos procedente su imposición a la entidad demandada, que, finalmente ha visto rechazadas sus pretensiones. Asimismo no podemos olvidar, a los efectos de la condena en costas, la incidencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre del 2015 , que estimaba una acción de declaración de nulidad por abusividad de la clausula inserta en los prestamos concertados por la entidad apelada, en las pretensiones deducidas en este proceso, pues la nulidad y la eliminación de la clausula suelo del préstamo por parte de la entidad apelada no deriva de una concesión graciosa de la misma, sino que es consecuencia de la estimación de la acción en la referida Sentencia, y la incidencia que tendría en este procedimiento la referida Sentencia, con respecto a la primera y a la segunda de las pretensiones deducidas por los actores, sería, en su caso, consecuencia del efecto de la cosa juzgada en sentido positivo, con relación a la citada Sentencia del Tribunal Supremo que estimó la acción de nulidad y condenó a la entidad aquí apelada a eliminarla, y es en cumplimiento de esta Sentencia por lo que la entidad crediticia habría venido obligada a eliminar la cláusula litigiosa, y no por un acto meramente voluntario de la entidad. Conforme a lo expuesto, resulta incuestionable que las costas devengadas en la instancia, estimada la demanda en su integridad, han de ser impuestas a la Entidad demandada, por imperativo del artículo 394.1 de la L.E.C , y al haberse visto abocada la parte actora a impetrar el auxilio de los Tribunales para interesar la declaración de nulidad de la clausula abusiva, y la devolución de determinadas cantidades, lo que finalmente ha resultado íntegramente acogido, siendo además dicho pronunciamiento el más acorde a los principios de justicia, proporcionalidad y equidad, puesto que lo contrario supondría un gravamen para los demandantes que no deben soportar en justicia al haberse visto obligados a interponer una demanda para ejercitar un derecho que, finalmente, les ha sido estimado en su integridad.



CUARTO .- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Raimunda y don Fidel , frente a la Sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil N.° 1 de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.640/14, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales don Carlos Javier López Armada, en nombre y representación de doña Raimunda y don Fidel , frente a Banco Popular Español S.A, y, en virtud de ello, confirmando el resto de los pronunciamientos de la Sentencia apelada, la revocamos en el sentido de condenar a la entidad demandada a restituir a los actores prestatarios la suma que ha sido abonada de más por los mismos como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la suscrición del préstamo hasta la efectiva eliminación de la misma, lo que se determinará en ejecución de Sentencia, conforme a las bases establecidas en la Sentencia apelada y la Escritura de Préstamo, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, esto es, desde el día 13 de noviembre de 2014, así como en el sentido de imponer las costas procesales devengadas en la primera instancia a la entidad demandada, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia, la cual es publica., doy fe.