Sentencia CIVIL Nº 964/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1214/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00964/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0011835
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001214 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001048 /2017
Recurrente: Benigno
Procurador: JUAN JOSE CONESA CANTERO
Abogado: MARIA JOSE PARRA MARTINEZ
Recurrido: Clemencia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA LEONOR SEMPERE SANCHEZ,
Abogado: CAROLINA FERNANDEZ PEREZ,
Rollo Apelación Civil núm. 1214/19
SENTENCIA Nº 964/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1214/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas
nº 1048/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en el que ha sido parte actora, y
ahora apelante, D. Benigno , representado por el procurador D. Juan José Conesa Cantero, y defendido por la
letrada Doña María José Parra Martínez, y como demandada, y ahora apelada, Doña Clemencia , representada
por la procuradora Doña Ana Leonor Sempere Sánchez, y defendida por la letrada Sra. Fernández, Pérez, Ha
sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 1048/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en fecha 27 de marzo de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por la Procuradora Sra. Martínez-Abarca Artiz, en nombre y representación de D. Benigno seguida contra Dª.

Clemencia , no ha lugar a extinguir la pensión alimenticia establecida en su día a favor del hijo D. Epifanio ni a modificar la pensión alimenticia establecida en su día mediante sentencia de divorcio nº276/2.015, de 14 de abril , dictada por este Juzgado, la cual se mantiene en su integridad.

Con expresa condena en costas a la parte actora en los términos establecidos en el artículo 394 L.E.C '.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Benigno , y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Clemencia , dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Formalizado el anterior trámite, se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1214/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 25 de noviembre de 2019, señalándose para la deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Benigno se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra rebajando la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Epifanio , a la cantidad de 100 € mensuales, y respecto de los otros dos hijos menores de edad a 150 € a cada uno, y de forma subsidiaria que se establezca una pensión de alimentos a favor de los tres hijos por importe de 200 € para cada uno.

Se alega error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 100 del Código Civil. En resumen, se indica que quedó en situación de desempleo desde junio a septiembre de 2016, comenzando a mediados de septiembre de 2016 a trabajar en la empresa DIRECCION000 , en la que actualmente presta sus servicios; que se justifican los ingresos que percibía en el año 2015, según la sentencia de 27 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia; que actualmente sus ingresos están entre los 1.400 y 1.500 €; que los ingresos de la demandada, Sra. Clemencia , rozan los 3.000 €; que si se mantiene la pensión de alimentos, la subsistencia del apelante es imposible; se hacen alegaciones en relación con la ayuda social solicitada. Que la diferencia económica que solicita respecto del hijo Epifanio es debido a la actividad laboral que desarrolla al menos de forma parcial. En definitiva, se considera que concurren los requisitos exigidos para la modificación de medidas.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas. Se indica "En el supuesto de autos la parte actora solicita la extinción de la pensión de alimentos en su día fijada a favor de su hijo primogénito D. Epifanio , al ser mayor de edad y haber tenido conocimiento de su incorporación al mercado laboral y subsidiariamente la reducción de la cuantía de la pensión a su favor a 100 euros/mes (...) y respecto a la solicitada extinción de la pensión de alimentos del hijo primogénito D. Epifanio , por ser mayor de edad y estar incorporado al mercado laboral y, del resultado de la valoración de la prueba practicada, únicamente ha quedado acreditado que D. Epifanio ha estado dado de alta en la seguridad social para la empresa ' DIRECCION001 .', durante apenas 14 días, siendo el primer alta en fecha 12/05/2.017 y la última baja el 10/09/2.018, correspondiéndose las altas en fines de semana y períodos vacacionales y, por breves períodos de horas -para lo cual baste acudir al informe de vida laboral de D. Epifanio -. Unido a que como alega la parte demandada y, manifestó el testigo, hijo común, en el acto del juicio, dicho trabajo puntual, extra y esporádico por parte del hijo mayor, se correspondió con los períodos en que su padre dejó de abonar las cantidades establecidas en concepto de pensión de alimentos establecida en sentencia, (...). Siendo así que a día de hoy D. Epifanio vive con su madre y, está concluyendo sus estudios formativos, sin que conste falta de aplicación, desidia y/o no haber concluido aquellos por su 'mala conducta' o 'falta de aplicación'. Para lo cual baste tener en cuenta la Certificación Académica del Ciclo Formativo Profesional de Grado Superior correspondiente al título de Técnico Superior en Realización de Proyectos de Audiovisiales y Espectáculos, que inició en el año 2.016, tras obtener Título de Bachiller y, concluyó en el año 2.018, con una nota media final de 8,46; habiendo efectuado la preinscripción para el Grado en Comunicación Audiovisual en junio de 2.018, sin lograr entrar por la nota de corte y, no obstante lo cual, estar en la actualidad matriculado en la Academia Nota para preparar las Pruebas Evaluación de Bachillerato para el Acceso a la Universidad, estar formándose en una academia en nivel B2 de inglés y, haber obtenido en el años 2.018 dos certificados uno relativo al curso teórico avanzado de piloto de Rpas y otro de Curso Práctico de la aeronave DJI Phantom 4 (...) no habiendo acreditado la parte actora que el hijo común pese a su mayoría de edad haya concluido su formación por causas imputables al mismo, siendo dependiente económicamente y conviviente con la madre y, sin que pueda considerarse los 14 días que como 'extra' y en horas sueltas estuvo trabajando para ' DIRECCION001 ' en un período comprensivo de más de un año, abarcando los períodos de alta fines de semana y vacaciones y, en tanto continuaba sus estudios con resultado satisfactorio, amén de coincidir en el tiempo con los impagos de pensión efectuados por el ahora actor, no ha lugar a lo solicitado".

No hay lugar a rebajar la pensión de alimentos señalada a favor del hijo Epifanio , nacido el NUM000 de 1997, en sentencia de divorcio de 14 de abril de 2015, aceptándose a este fin íntegramente lo razonado en la sentencia de instancia, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas. Y ello es así, ya que se estiman acreditados todos los particulares de naturaleza fáctica que se relatan en instancia, pues, en efecto, Epifanio solo consta que haya desarrollado actividad laboral durante 14 días, en las fechas comprendidas entre el 11/9/2017 7 6/9/2018, según el informe de la vida laboral. Ha desarrollado, pues, una actividad laboral simplemente esporádica, sin estar en la actualidad incorporado al mercado laboral de manera regular y con cierta permanencia. También está acreditado que Epifanio está desarrollando estudios formativos, como se desprende de la documentación aportada, y relativa a cursos y estudios que realiza, por lo que en modo alguno está justificado la reducción de la pensión de alimentos que se postula.



TERCERO.- En cuanto a la reducción de la pensión de alimentos establecida en su día a favor de sus tres hijos interesada por la parte actora, ha de correr igual suerte desestimatoria.

En efecto, la parte actora no ha acreditado, siendo su carga probatoria por mor del artículo 217 en relación con los artículos 770.1ª de la L.E.C. y el especial procedimiento de modificación de medidas en que nos encontramos, cuáles eran sus ingresos reales y efectivos a la fecha del dictado de la sentencia de divorcio n° 276/2.015, de fecha 14 de abril, dictada de común acuerdo, aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes de fecha 13/04/2.015, por el cual se establecía una pensión de alimentos a favor de los tres hijos comunes de 750 euros/mensuales, ni los actuales ingresos reales y efectivos. De manera que por un lado difícilmente puede establecerse un adecuado juicio comparativo que acredite el alegado empeoramiento sobrevenido en las condiciones económicas patrimoniales, lo cual sería suficiente por sí mismo para desestimar la petición formulada y, por otro lado tampoco está suficientemente acreditada la situación económica patrimonial actual del actor.

Respecto a la situación de partida, la parte actora se limita a aportar como soporte acreditativo de los ingresos que percibía por su trabajo cuando fue dictada la sentencia, tres nóminas correspondientes a la empresa Ciosequi, S.L., correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2.015, siendo insuficientes para computar los verdaderos ingresos provenientes del trabajo, máxime cuando las referidas nóminas arrojan un neto mensual de unos 2.816,44 euros, pero carecían de retención alguna en concepto de IRPF y, omitiendo el actor que ya en aquella época la empresa de la cual obtenía los ingresos había dejado de abonar las nóminas (desde octubre de 2.014 hasta octubre de 2.015), conforme acredita la parte demandada a través del doc.

4 consistente en sentencia n°199/2.016, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Social n°3 de Murcia, siendo condenada la empresa al abono de 39.021,45 euros brutos más el interés legal en concepto de salarios, y otros 8.513 euros líquidos en concepto de indemnización, habiendo aportado la parte actora como más documental nº 11 en el acto de la vista resolución del FOGASA de fecha 15/02/2.018 por la cual se reconoce al actor el derecho a percibir del FOGASA la cantidad de 10.567,20 euros. Desconociéndose por no haberlo acreditado la parte, siendo su carga, si ha percibido la indemnización correspondiente a este procedimiento laboral.

Respecto a sus actuales ingresos, únicamente tenemos objetivados los que aparecen reflejados en los datos fiscales del actor para el año 2.016, conforme a los cuales obtuvo ingresos brutos provenientes de la empresa Symborg, en la que fue dado de alta el 15/09/2.016 y en la que a día de hoy permanece, por importe bruto desde la fecha de alta hasta el 31 de diciembre de 2.016 (esto es, durante dos meses y medio) de 7.066,64 euros y, además percibió otros 9.473,70 euros brutos anuales como Consejero y Administrador de la mercantil DIRECCION003 . Sin que tampoco haya aportado la parte actora, el IRPF del año 2.017, donde constarían los ingresos anuales brutos y netos percibidos por todos los conceptos. Siendo insuficiente para acreditar sus emolumentos reales y efectivos las nóminas aportadas de la empresa Symborg. Es más, en el extracto de movimientos aportado como más doc. 4 por la parte actora en el acto del juicio, de la cuenta titularidad del actor en CaixaBank, recogiendo los movimientos desde el 20/11/2.018 hasta el 01/06/2.018, existen traspasos (...).

Sin que la ausencia de trasparencia y acreditación de ingresos reales y efectivos por parte del actor, tanto en el momento de la sentencia de divorcio en que se pactó entre los cónyuges la indicada cuantía de pensión de alimentos por importe de 750 euros/mes por los tres hijos comunes, como en la actualidad, pero que indican mayor capacidad económico patrimonial que la alegada, quede desvirtuada por la aportación en el acto del juicio como más doc.1 y 2 la solicitud de prestación de servicios sociales realizada por el Sr. Epifanio ante el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION002 para solicitar ayuda social para alquiler y luz y el Informe Social del referido Ayuntamiento, desconociéndose por no haberlo acreditado la parte si finalmente le han concedido o no lo solicitado, por qué cuantía y durante cuánto tiempo.



CUARTO.- Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código (...). Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. (...). Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil. Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC)".

A tenor de lo antes referido, no hay lugar a rebajar la pensión de alimentos señalada a favor de los otros dos hijos, estos menores, en la sentencia de divorcio de 14 de abril de 2015, por importe de 250 € para cada uno de los tres hijos, pues, en efecto, se considera que no concurren los requisitos exigidos para la modificación de medidas, ya que no se ha acreditado que los ingresos de D. Benigno hayan disminuido sustancialmente en la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas, respecto de los ingresos que tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio en el año 2015, que aprobó el convenio regulador de 3 de abril de 2015. A este fin se acepta íntegramente lo razonado en instancia y antes referido, en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas en el recurso de apelación. Y así, el apelante no ha demostrado cuáles eran sus ingresos en cómputo anual que percibía en el año 2015, pues se estima insuficiente las tres nóminas aportadas del año 2015, en las que figuran unos ingresos mensuales líquidos de 2.816,44 €, sin que figure que en las mismas se hubiera practicado retención por el IRPF, pues de la cantidad de 3.001,65 €, únicamente se deducen cantidades por contingencias comunes, desempleo y formación, siendo también insuficiente lo referido en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en fecha 27 de mayo de 2016, en la que también se indican unos ingresos mensuales de 3.001,65 €. Tampoco se ha acreditado cuál es la situación económica real del apelante en la actualidad, pues son insuficiente las nóminas aportadas de la empresa DIRECCION000 , pues es llamativo que el apelante no haya aportado la declaración del IRPF del ejercicio de 2017, en la que figurarían las cantidades percibidas por todos los conceptos, circunstancia esta que reviste, en el presente caso, particular importancia en tanto que consta que el apelante en el año 2016 percibió la cantidad de 9.473,70 € como consejero de la mercantil DIRECCION003 . Finalmente, hay que indicar que la demandada, Doña Clemencia , desempeña la misma actividad laboral que cuando se dictó la sentencia de divorcio, y, por tanto, similares ingresos económicos. Se estima, pues, que no se han acreditado los requisitos exigidos para la modificación de medidas.



QUINTO.- En el último motivo se alega infracción de la doctrina acerca de la no imposición de las costas. Se indica que el criterio general que rige en derecho de familia es la no imposición de las costas a ninguna de las partes; se refieren las razones por las que se estima justificada la existencia del procedimiento y que por las circunstancias concurrentes no se debe de aplicar el principio de vencimiento.

Se desestima el anterior motivo, manteniéndose, pues, el pronunciamiento de instancia, pues el mismo se ajusta a lo establecido en el artículo 394.1 LEC, ya que el actor y apelante es acreedor de las costas procesales al haberse desestimado íntegramente la demanda, no suscitando a la juez a quo dudas de hecho ni de derecho las cuestiones planteadas, como tampoco se suscitan a esta Sala a la luz de las pruebas practicadas en los autos.

En atención a lo expuesto en este y en los anteriores fundamentos de derecho, se desestima el recurso de apelación, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y lo sostenido en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la representación de Doña Clemencia .



SEXTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Juan José Conesa Cantero en nombre y representación de D. Benigno , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en fecha 27 de marzo de 2019, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 1048/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.