Sentencia Civil Nº 965/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1315/2009 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00965/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

SECCION 24ª

ROLLO Nº:1315/09

AUTOS Nº: 836/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón (Madrid)

APELANTE-DEMANDANTE : DÑA. Marisa

PROCURADOR: D. JOSE LUIS FERRER RECUERO

APELANTE-DEMANDADO: D. Jose Francisco

PROCURADORA: LUIS ORTIZ HERRAIZ

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº 9 6 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª. Mª José de la Vega Llanes

EN MADRID, A VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos nº 836/08

sobreDivorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid.

De una parte, como apelante-demandante Dña. Marisa representado por la Procuradora D. Jose Luis

Ferrer Recuero

Y por otra parte como apelante-demandado D. Jose Francisco representada por el Procurador D. Luis

Ortiz Herraiz .

Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de Junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS FERRER RECUERO, en nombre y representación de DÑA. Marisa contra D. Jose Francisco , así como la presentada de contrario, debo declarar y DECLARO lla disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Marisa y D. Jose Francisco , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando elevar a definitivas las siguientes medidas adoptadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 10 de Marzo de 2009, con las aclaraciones efectuadas mediante Auto de 25 de marzo de 2009.

1º.- os cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en RONDA000 nº NUM000 , Aravaca, Madrid y de los objetos de uso ordinario en ella a DÑA. Marisa y la menor. El demandado, podrá retirar, si no lo hubiera hecho ya, previa formación de inventario, sus objetos personales.

4º.- La guardia y custodia de la menor se encomienda a la madre, quedando compartida la patria potestad que se ostentará y ejercerá por ambos progenitores.

5º.- El régimen de estancias del padre con la menor se concretará, en caso de desacuerdo entre los padres, en los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes al regreso del mismo, quedando unidos los puentes al fin de semana correspondiente. Igualmente podrá estar con la menor dos tardes entre semana, desde la salida del colegio hasta el día siguiente al regreso al colegio las semanas que no correspondan al padre el encuentro de fin de semana y una tarde a la semana, en el mismo horario, en la semana siguiente, y la mitad de las vacaciones en navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares.

6º.- Se señala una pensión alimenticia a cago de el padre de MIL QUINIENTOS EUROS ( 1.500 Euros) mensuales, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que haya designado la madre y se actualizará, anualmente , sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Indice de Precios al consumo y con efecto al 1 de enero de 2010.

Asimismo, el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios que resulten de naturaleza necesaria, que no esten cubiertos por la Seguridad Social o Seguro médico privado, y aquellos otros extraordinarios que previo acuerdo entre los padres se produzcan, o, en su caso, con autorización judicial, en caso de discrepancia entre los padres.

7º.- D. Jose Francisco deberá satisfacer a Dña. Marisa en concepto de pensión compensatoria el importe de 1.500 euros mensuales durante tres anualidades completas. Dicha cantidad habrá de abonarse por adelantado dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año en la cuenta que al efecto designe la demandante, y se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varié el IPC publicado por el INE. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero de 2010.

8º.- No procede mantener la medida relativa a contribución a las cargas de la Sra. Marisa .

No procede condena en costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpusieron Recursos de Apelación por la representación de Dña. Marisa y por la representación de D. Jose Francisco , tal y como consta en los escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 9 de diciembre de 2009 se señaló el día 26 de Mayo de 2010 para deliberación votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto la guarda y custodia compartida y extensión del régimen de visitas.

Sobre la primera cuestión no concurren los presupuestos necesarios exigidos en el artículo 92 del Código Civil , por efecto de informe favorable del Ministerio Fiscal, informe pericial practicado a tal efecto y enfrentamiento de las partes sobre dicha figura.

Siendo el régimen de visitas acordado en Primera Instancia ajustado a Derecho y equidad y de conformidad con el artículo 94 del Código civil , al no concurrir circunstancia grave que aconsejen su resolución; como tampoco alegada de adverso.

SEGUNDO.- Respecto la cuantía de la pensión de alimentos.

Las cuantías pretendidas por ambas partes, ahora recurrentes, no resultan justificadas, a tenor del nivel de gastos de la menor única y exclusivamente a los gastos de escolarización y gastos de comedor, conforme al artículo 142 del Código Civil ; como tampoco ha de resultar desproporcionada al caso y aunque las necesidades de la menor la cuantía pretendida por la demandante; atendiendo a las propias necesidades de la menor, siendo éstas las que limitan y son el techo cuantitativo de la pensión de alimentos, sin olvidar por otra parte el deber de contribución real y efectivo del progenitor custodio, de conformidad con el artículo 145 del Código civil ; aunque en el presente caso, la demandante carece de recursos económicos conocidos para la contribución a dichas cargas de alimentos .

TERCERO.- Respecto el reconocimiento de la pensión de carácter compensatorio, su cuantía y temporalidad de la misma.

Es evidente en el presente caso de autos la situación de desequilibrio económico de la demandante por la situación del demandado, que ejerce su profesión remunerada de forma autónoma por medio de sus establecimientos; y careciendo aquella los ingresos o rentas de cualquier tipo o naturaleza.

Siendo la cuantía determinada por el Juez de instancia conforme a Derecho y equilibrada, conforme al artículo 97 del Código Civil , sobre las bases contenidas en la sentencia y no desvirtuados de contrario, conforme la prueba directa o indirecta practicada.

Siendo también la temporalidad de la misma ajustada a equidad valorando las circunstancias objetivas de la demandante, y a tenor de la naturaleza de esta pensión que difícilmente y en caso excepcional tendrá carácter vitalicio, que no concurre en el presente caso dada la edad y posibilidades de acceder al mundo laboral de la demandante con capacidad de trabajar y no impedida por causa justificada y reconocida.

CUARTO.- Respecto la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código civil .

A pesar que los litigantes están bajo el régimen económico matrimonial de separación de bienes, no procede dicha indemnización; pues no consta que la esposa de forma directa o indirecta, haya contribuido de forma alguna al enriquecimiento del esposo; ni tampoco consta de forma inequívoca cual es el patrimonio y suficiente de éste devenido con la convivencia conyugal.

QUINTO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por Dña. Marisa , representada por la Procuradora D. Jose Luis Ferrer Recuero y por D. Jose Francisco y representado por el procurador D.. Luis Ortiz Herraiz, contra la sentencia dictada en fecha 16 de Junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid , en autos de Divorcio nº 836/08; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mentada resolución, todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. Firmada la anterior es entregada en esta Secretaría para su notificación, con fecha dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a