Sentencia Civil Nº 965/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 532/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.092.00.2-2013/0007677
Recurso de Apelación 532/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Móstoles
Autos de Divorcio Contencioso 1533/2013
Apelante - demandante: D. Javier
PROCURADOR D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ
APELANTE - DEMANDADO: Dña. Mariola
PROCURADOR Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 965
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilma. Sra. Dª. María José de la Vega Llanes
Ilma. Sra. Dª María Josefa Ruíz Marín
_________________________________________
En Madrid, a 18 de noviembre de 2.015
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio
nº. 1533/2013; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles y seguidos entre partes; de una,
como apelante - demandante, D. Javier , representado por el Procurador D. Santiago Chipirrás Sánchez; y
de otra, como parte apelante - demandada, Dña. Mariola , representada por la Procuradora Dña. Cristina
Benito Cabuezuelo; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS
GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 24 de noviembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Javier frente a Mariola decretando la disolución por divorcio del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales inherentes, y en especial, los siguientes: 1.- La revocación de todos los poderes y consentimientos otorgados entre los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos en el ejercicio de la potestad domestica.

Disolución de la sociedad de gananciales.

2.-Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad y con un régimen de visitas y estancias de los menores con su padre en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, en dos fines de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que los reintegrara al centro escolar.

Al fin de semana correspondiente se añadirán los días festivos y puentes escolares. También corresponde al padre estar con sus hijos dos tardes a la semana, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas en que los reintegrara at domicilio materno. Atendido el horario de trabajo del padre, este comunicara a la madre el día 25 de cada mes el calendario laboral del mes siguiente para poder hacer coincidir los periodos de estancias de los hijos en el régimen ordinario de fines de semana y día entre semana con los días en que el padre no trabaje.

Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

Comenzando cada periodo desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20,30 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En caso de desacuerdo, elegirá las vacaciones el padre los años impares y la madre los pares.

Las entregas y recogidas que no sean en el centro escolar, lo serán en el domicilio materno.

No se hace una regulación pormenorizada para fechas señaladas debiendo estarse a lo que acuerden las partes y en defecto de acuerdo se aplicara el régimen de mínimos establecidos en la presente resolución.

Cuando alguno de los hijos se encuentre enfermo por más de tres días en cama, el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarle diariamente al menos una hora, elegida en defecto de acuerdo por el progenitor que realice la visita, en horario que no interfiera las necesidades medicas del hijo.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por cualquier medio, sin interferir en sus horarios de descanso ni actividades escolares.

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de estancias ordinario.

3.- Se atribuye el use y disfrute de la que fuera la vivienda familiar a los hijos y a la madre que queda con la custodia.

La atribución del uso y disfrute conlleva la del ajuar y mobiliario existente en la misma.

Atribución que se realiza hasta la mayoría de edad e independencia econ6mica de los hijos.

La madre abonara los gastos de suministro de servicios a la vivienda y comunidad de propietarios ordinaria.

El IBI, hipoteca, seguro, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios y demás gastos inherentes a la propiedad serán abonados al 50%, si bien mientras que la madre no comience a trabajar, se abonaran en su integridad por el padre los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda, generando un derecho de crédito a su favor en la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.-Se fija una pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo al padre por el importe de 600 euros al mes por cada uno de ellos.

Cantidad que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y que será actualizada conforme al IPC establecido para la anualidad anterior, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Viniendo el padre obligado a su abono desde la fecha del dictado del auto de medidas.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados en un 50 % por ambos progenitores, entre otros los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, los complementarios de educación y formación, previo acuerdo a su establecimiento o en sus efectos autorización judicial, salvo en los casos de urgencia entre otros los gastos de extraescolares de hockey y de música de los tres hijos.

5.- Se establece una pensión compensatoria para la esposa por importe de 900 euros at mes por un periodo máximo de dos años, que se computara desde la fecha del dictado del auto de medidas provisionales.

Pensión que se extinguirá antes del transcurso de esos dos años, si concurren las causas previstas legalmente en el art 101 Civil.

Cantidad que se abonara dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la esposa y que será actualizada conforme at IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. No se hace imposici6n en materia de costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación, en el término de veinte días, para ante la Audiencia Provincial, debiendo acreditar at presentar el escrito haber ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (4881 de Banesto) y en la cuenta expediente correspondiente at procedimiento, la suma de 50 euros (especificando en el campo >concepto
TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Javier , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, establezca que el IBI, hipoteca, seguro, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios y demás gastos inherentes a la propiedad serán abonados al 50 %; o subsidiariamente, se suprima íntegramente todo el párrafo y no se haga pronunciamiento alguno a los conceptos indicados; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 5 de diciembre de 2.014.



CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida por la representación legal de doña Mariola , y la Sala en su lugar, estimando este recurso, fije la cuantía de la pensión compensatoria en 1.500 € mensuales, con carácter indefinido y se modificará o extinguirá de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil ; subsidiariamente, para que se establezca con un límite temporal que no podrá ser nunca inferior a 10 años desde la fecha que recaiga sentencia definitiva; se pide igualmente que la pensión de alimentos de los tres hijos, sea de 2.000 € al mes en total; que los gastos extraordinarios de los hijos sean abonados por los progenitores en el 70 % el padre y en el 30 % por la madre; así como el régimen de visitas que se indica en el recurso de esta parte; y todo ello tal como se suplica y argumenta en el escrito de fecha 7 de enero de 2.015.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al recurso interpuesto por don Javier , del estudio de las actuaciones procede su desestimación al considerarse correcto, más detalloso y completo, el establecer en el punto 3 del falló, último párrafo, que el IBI, hipoteca, seguro, derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios y demás gastos inherentes a la propiedad serán abonados al 50 %, si bien mientras que la madre no comience a trabajar, se abonarán en su integridad por el padre los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda generando un derecho de crédito a su favor en la liquidación de la sociedad de gananciales. Con dicha solución se garantiza el pago del domicilio familiar por las partes, de manera equitativa y sin perjuicio de lo que estas tengan contratado y firmado con la entidad bancaria o financiera en la póliza de préstamo hipotecario; en caso de impago por una de las partes, se pagará el total por el otro salvando su derecho con un crédito a su favor y contra la sociedad de gananciales en el importe de este 50% pagado de más. Se insiste, lo que resuelto en este tema se considera correcto y confirmable.



SEGUNDO.- Con respecto al recurso interpuesto por doña Mariola , en cuanto a motivo relativo a la cuantía de la pensión compensatoria y límite temporal; cabe decir previamente y conviene recordar que, conforme viene sosteniendo esta Sala con reiteración, el derecho a la pensión regulada en el artículo 97 del C.C ., supuesta su procedencia por concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos 'ab initio' del mismo, o por el reconocimiento de las partes, por la concurrencia de desequilibrio; no puede configurarse como un mero mecanismo igualatorio de economías dispares, en cuanto que de otra forma sería superflua la enumeración de circunstancia que 'ad exemplum' y con vocación de 'numerus apertus' contiene a continuación tal norma legal para cuantificar la prestación económica; lo que no impide que en determinados casos y en base a los concretos factores concurrentes en el mismo deba procurarse una aproximación más o menos exacta de las disponibilidades de uno u otro litigante y de las necesidades mediante el instrumento compensatorio ideado por la reforma legislativa de 7 de julio de 1981; no pudiendo, sin embargo, dicha pensión que trata de corregir un agravio comparativo en el ámbito económico, derivar en el establecimiento de una prestación cuantitativa a favor del acreedor que supere las disponibilidades del deudor, produciendo una nueva descompensación en perjuicio del obligado al pago, originándose un nuevo agravio comparativo ajeno al espíritu y finalidad de la figura objeto de estudio.

Entonces, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este aspecto del motivo y en cuanto a su cuantía, ya que se considera correcta la señalada en este concepto de 900 euros mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades de la Sra. Mariola y que podrán ser satisfechos por el obligado Sr. Javier según la media de las nóminas que obran en autos que oscilan entre unos 4.700 € al mes y 6.900 € mensuales; y sin olvidad que también debe atender a la pensión de alimentos de los tres hijos y que el uso del domicilio familiar quedó a favor de los hijos y la madre como guardadora. En cambio, procede estimar el motivo relativo al límite temporal de este instituto jurídico al ser lo más procedente en el caso y en atención a las circunstancias que adornan el presente supuesto al establecer esta pensión con el carácter de indefinida, es decir, su extinción vendrá determinada por lo dispuesto en el artículo 101 del C.C ., solución más justa frente a un matrimonio de más de 17 años.

El plazo de dos años concedido amén de no ser retributivo de 17 años de matrimonio es breve en si mismo para dentro de él terminar los estudios de psicología y nada menos que encontrar trabajo y depender del futuro incierto. Es más seguro y real, se insiste, fijarlo con el carácter de indefinida, como justo pago a muchos años de matrimonio y su extinción se dará con las causas ciertas expresadas en el artículo 101 del C.C .



TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente que desde diciembre de 1985 nos dice: 'para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

Partiendo, entonces, de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y valoración conjunta de la prueba de autos cabe decir que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos en 600 € al mes por hijo, en total 1.800 € mensuales; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores, que acuden los tres a colegio público con los gastos de comedor por 108,36 € al mes por hijo y 45,40 € al mes por hijo para el desayuno, y más los demás gastos normales o habituales de niños de esa edad; y cantidad la señalada que el Sr. Javier puede abonar con lo que ya sabemos recibe de su trabajo. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado bien el criterio de proporcionalidad del artículo 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.



CUARTO.- Procede finalmente desestimar el motivo relativo al régimen de visitas y vacaciones establecidas en la primera instancia, que son los normales y típicos en sede de 'Familia' y que deben calificarse de 'mínimos', lo que no impide que las partes de mutuo acuerdo y buscando siempre el 'bonum fiii' lo puedan moderar, flexibilizar, atemperar y hasta modificar, ampliándolo o reduciéndolo pero, se reitera, el señalado es correcto y confirmable; como igualmente es correcto establecer el porcentaje de los gastos extraordinarios de los hijos a atender por las partes al 50%.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; y dada la flexibilidad que dichos preceptos permite; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; en un caso al estimarse el recurso parcialmente; en el otro, no obstante su desestimación, en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Javier ; representado por el Procurador D. Santiago Chippirrás Sánchez; y estimando parcialmente el interpuesto por Dña. Mariola , representada por la Procuradora Dña. Cristina Benito Cabezuelo; contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles ; dictada en el proceso de Divorcio número 1533/2013; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el solo sentido de establecer la pensión compensatoria con el carácter de indefinida y su extinción dependerá de que concurra alguna de las causas del art. 101 del C.C .; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas, en esta alzada, a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, para la parte que ha visto desestimadas todas sus pretensiones, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita. Y para el caso de estimación del parcial del recurso, procédase a la devolución a dicha parte del depósito consignado, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a