Sentencia CIVIL Nº 965/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 932/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2017/0004030
Recurso de Apelación 932/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Leganés
Autos de Familia. Divorcio contencioso 316/2017
APELANTE: Dña. Encarnacion
PROCURADOR D. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
APELADO: D. Gines
PROCURADOR Dña. INES VERDU ROLDAN
Ponente: Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
SENTENCIA Nº 965
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 316/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Leganés, seguidos
entre partes:
De una, como apelante, Dª Encarnacion , representada por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTÍN
MÁRQUEZ.
Y de otra, como apelada, D. Gines , representado por la Procuradora Dª INÉS VERDÚ ROLDÁN.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 5 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador don Mariano Callejo Caballero, en nombre y representación de don Gines , y en consecuencia debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por doña Encarnacion y don Gines , con todos los efectos legales inherentes.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Encarnacion , al que se opuso la parte contraria, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 7 de junio de 2018, se señaló el día 20 de noviembre de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Encarnacion , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de 5 de marzo de 2018 dictada en proceso de divorcio 316/2017, en el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, al considerar la misma perjudicial para sus intereses, pues pese a solicitarlo en su contestación, el juzgador de Instancia no ha fijado medidas relativas al uso de la vivienda familiar y pensión compensatoria. Por ello, solicita su revocación parcial, y que se fije a su favor el uso de la vivienda familiar y una pensión compensatoria. Por su parte la representación procesal de Dª Gines , se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Entrando a resolver, sobre el primero de los motivos invocados en el recurso, y referido al uso de la vivienda familiar. Se debe tener en cuenta, que al ser los hijos mayores de edad, Leticia tiene 39 años y Encarnacion 34, carecen de derecho al uso de la vivienda familiar, al amparo del art. 96.1 del CC. Debiendo el juez, en esos casos, resolver la controversia sobre el uso de la vivienda familiar, al amparo del art. 96.3 del CC es decir, deberá hacer, en su caso una atribución temporal a favor del cónyuge, que represente el interés familiar más necesitado de protección; y para ello valorará entre otros datos: a) de quién es la propiedad de la vivienda y b) las cargas o atenciones que deban seguir haciendo dichos progenitores a sus hijos mayores de edad, si siguen conviviendo con alguno de ellos.

En este caso, la titularidad de la vivienda, en función de las alegaciones que hace Dª Encarnacion junto con el resto de pruebas practicadas, generan dudas a este tribunal, que no puede resolver en esta fase del proceso, dada la escasa información y prueba practicada; sobre todo teniendo en cuenta la forma en que parece ser ha sido abonada toda o parte de la hipoteca que grava dicho inmueble, Por lo que es posible, que exista una copropiedad respecto de dicha vivienda, en aplicación de los arts. 1354 y 1357 del CC.

También consta, que D. Gines , tiene a su disposición al menos una vivienda, donde reside, que no es la vivienda familiar. Por el contrario Dª Encarnacion , con escasos recursos económicos, no consta que tenga otra vivienda, a su disposición, a la que pueda mudarse de forma inmediata (situación de precariedad económica que certifica la comunidad de Madrid, según doc. que consta en folio 64). Siendo ella, además, la que está ayudando a una de sus hijas, dada la situación de paro en la que se encuentra.

Por otra parte, se alega por D. Gines , problemas de salud (habla de padecer un cáncer) pero no aporta documentación que acredite la realidad de dicha enfermedad, ni tampoco, en su caso, la gravedad de la misma, o en qué medida le limita en el día a día.

Por todo ello, y en aplicación del art 96.3 del CC entiende este tribunal que en estos momentos, es Dª Encarnacion , quien representa el interés familiar más necesitado de protección, por lo que procede mantener a su favor el uso del que fuera domicilio familiar, en tanto en cuanto no se liquide la sociedad de gananciales.

Debiendo abonar Dª Encarnacion los suministros y gastos ordinarios de comunidad, derivados de dicho uso.

Estimándose por tanto, en este punto el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª Encarnacion .



TERCERO.- En relación a la pensión compensatoria, la regla general es que si la solicita la parte demanda, debe hacerlo vía reconvención. No obstante, también es cierto que esa regla general, tiene como excepción, aquellos supuestos en que el debate sobre la pensión compensatoria ya ha sido introducido por el actor en su demanda, al alegar que no procede su concesión. Pues en estos casos, la jurisprudencia ya ha señalado, que es procesalmente correcto y admisible, que se pida la pensión compensatoria vía contestación y no vía demanda reconvencional. SAP Madrid sec 24 17/10/2012, sec. 22 19/6/18, y STS de 3/6/16 y del pleno de 10/9/12.

Por lo tanto, en este caso, si la parte actora, D. Gines , alega y fundamenta en su demanda que no procede conceder a Dª Encarnacion una pensión compensatoria, ya ha introducido directamente en el debate dicha medida, por lo que Dª Encarnacion , no tiene que formular demanda reconvencional para pedirla, pudiéndolo hacer, como así ha hecho, vía contestación. Por lo tanto, es incorrecto la postura fijada por el juzgador de instancia en su fundamento jurídico quinto, de desestimar dicha pretensión por no haber formulado reconvención de forma expresa. Es decir, el juez de Instancia debió entrar a valorar y resolver sobre si procedía o no conceder a la esposa, la pensión compensatoria que pedía.

Relacionado con esta materia, está también la cuestión relativa a si la esposa, al no haber solicitado en el proceso de separación, resuelto por sentencia de 30/12/1991, pensión compensatoria, ¿puede ahora solicitarla en el proceso de divorcio?, que se inicia por demanda presentada el 29/6/17, pidiendo ahora una pensión compensatoria, en la contestación que se presenta en octubre de dicho año.

En este punto, es relevante la postura del TS, recogida entre otras en: STS de 9/2/2010 '...

TERCERO.- El problema que se plantea en el presente recurso de casación presenta diferentes aspectos que deben resolverse a los efectos de fijar la doctrina de esta Sala, en relación a las discrepancias existentes entre las Audiencias Provinciales sobre la posibilidad de convertir los alimentos acordados en la separación en pensión compensatoria .1º Debe recordarse en primer lugar que esta Sala ha entendido que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe haberse producido en el momento de la crisis matrimonial. Así, la sentencia de esta Sala de 3 octubre 2008 que es necesariamente'(...) al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía' (asimismo, la STS del pleno 19 enero 2010 ). Esta doctrina se reitera en esta sentencia. 2º Los alimentos y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas distintas: así como los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de quien los acredita, la pensión compensatoria obedece a otras razones, cuales son las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. De este modo, se ha reconocido que para reclamar la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad ( SSTS de 17 octubre y 21 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , entre otras).

Es por ello que la pensión por alimentos acordada en el procedimiento de separación no puede sustituirse por una pensión compensatoria, ya que ambas instituciones obedecen a causas distintas. 3º Puede haberse pactado una pensión de alimentos para uno de ellos, pensión que va a desaparecer con el divorcio, a no ser que se haya acordado un contrato de alimentos ( arts. 1791 ss. CC ) que los cónyuges pueden pactar en virtud de su autonomía. Pero la pensión compensatoria no es un sustituto del derecho de alimentos que se va a perder por la extinción del matrimonio por divorcio, de modo que aplicando las anteriores reglas, si no existió desequilibrio en el momento de la ruptura matrimonial, no va a poder reclamarse pensión compensatoria en el divorcio. 4º Puede ocurrir, como en el caso que es ahora objeto de discusión, que uno de los cónyuges se reserve el derecho a reclamar la pensión compensatoria en un procedimiento posterior, que lógicamente, se tratará del divorcio. En este caso lo que ocurre es que el pacto sobre alimentos si se produce, como en el presente caso, puede ocultar el desequilibrio ya existente, que se va a poner de relieve con toda crudeza cuando se extinga dicho derecho. Por tanto no se trata de que el desequilibrio se produzca por la pérdida del derecho a los alimentos, sino que existiendo ya en el momento de la separación, había quedado oculto por el pacto de alimentos. Por ello debe confirmarse la doctrina de esta Sala según la que el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio. 5º A los efectos de determinar la existencia de desequilibrio, en el momento de la ruptura deben aplicarse los parámetros recogidos por esta Sala en la sentencia de 19 enero 2010 .

CUARTO.- Aplicando estos criterios al presente recurso de casación, debe concluirse lo siguiente:1º Resulta probado que la ruptura matrimonial produjo un desequilibrio a Dª Coro , puesto que 'se encontraba en una situación inferior a la de su marido y en relación al nivel de vida mantenido durante la convivencia'.2º Es válido el pacto entre los cónyuges en cuya virtud la esposa se reservó el derecho a reclamar la pensión compensatoria en un procedimiento posterior, puesto que estaba ejerciendo su derecho a reclamar dicha pensión y más teniendo en cuenta que recibía alimentos de su marido. El derecho a reclamar la pensión es renunciable y de derecho dispositivo y no puede negarse que fue ejercido por la esposa cuando en el procedimiento de separación decidió reservarlo para reclamarlo en un procedimiento posterior.3º La pérdida del derecho a los alimentos no es determinante para fijar la concurrencia o no de desequilibrio, por lo que el cálculo de la cantidad que se debía por pensión debe efectuarse de acuerdo con las condiciones existentes en el momento de la ruptura.



QUINTO.- Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria...' . En parecido sentido SAP Málaga 13/9/11 y Cantabria 14/4/10.

Centrándonos en el caso de autos, es de ver que los hoy litigantes, se casaron el 20 de mayo de 1978, y se separaron el 10 de marzo de 1992 (es decir ha habido como máximo un periodo de 14 años de convivencia), la esposa cobra, en estos momentos, una pensión de 512 € mes, desconociéndose los ingresos actuales de D.

Gines . No consta que en ese proceso de separación, se haya solicitado pensión compensatoria por la esposa, ni tampoco se ha probado si en el momento del cese de la convivencia, existía o no desequilibrio económico a los efectos del art 97 del CC. Lo único que se fijó, en ese proceso de separación a favor de Dª Encarnacion , fue una pensión de alimentos de 96,16 €, que actualizada conforme al IPC, serían aproximadamente, en 2018, unos 175,3 €. Cantidad claramente inferior a la pensión que ahora cobra, mientras que en 1992 carecía de ingresos propios. Pero en modo alguno, se ha alegado, ni probado, que existiendo desequilibrio económico como consecuencia del cese de la convivencia conyugal, no se fijase una pensión compensatoria, por culpa de fijarse a favor de la esposa esos alimentos. Y menos aún, que se reservase, de algún modo, el derecho a reclamar una pensión compensatoria, para el momento en que se extinguiese dicha pensión de alimentos; lo que puede ocurrir al acordarse el divorcio, pues desde ese momento dejan de ser cónyuges y de haber obligación entre ellos de prestarse alimentos.

Por todo ello, y valorando el tiempo trascurrido desde el cese de la convivencia, unos 26 años, y no habiéndose pedido en la separación pensión compensatoria, entendemos que en este proceso de divorcio, no se puede hacer una nueva valoración, de si ha habido o no desequilibrio económico por causa del cese de la convivencia a los efectos del art. 97 del CC. Sin que la pensión de alimentos, pueda considerarse convertida automáticamente en compensatoria, dada la diferente naturaleza y justificación que tienen ambas medidas. Por ello, entiende este tribunal, que no procede fijar ahora a favor de Dª Encarnacion , una pensión compensatoria, lo que implica una desestimación de su recurso, y la confirmación de la sentencia de 1ª Instancia, en este punto.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado, no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia. Art. 398 LEC.

Fallo

Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Encarnacion , frente a la sentencia de 5 de marzo de 2018 dictada en proceso de divorcio 316/2017, en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, que revocamos parcialmente, en el único sentido de mantener a su favor el uso del que fuera domicilio familiar, en tanto en cuanto no se liquide la sociedad de gananciales; debiendo abonar Dª Encarnacion los suministros y gastos ordinarios de comunidad, derivados de dicho uso.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a