Sentencia CIVIL Nº 965/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 72/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE MÁLAGA
INCIDENTE DE OPOSICIÓN A CALIFICACIÓN DEL CONCURSO N.º 976.60/2012
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 72/17
SENTENCIA N.º 965/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 20 de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal N.º 976.60/2012, procedentes del Juzgado de lo Mercantil N.º 2 de Málaga, sobre calificación del
concurso, seguidos a instancia de la Administración Concursal de Talleres Camiauto S.L y del Ministerio Fiscal,
contra la Mercantil Concursada Talleres Camiauto S.L y don Leonardo , representado este último en el recurso
por la Procuradora de los Tribunales doña María Encarnación Tinoco García y defendido por el Letrado don
Juan Carlos Macías Martin; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por
el demandado, Don Leonardo , contra la Sentencia dictada en el Incidente.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Málaga dictó Sentencia de fecha de 25 de abril de 2016 , Sentencia N.º 121/2016, en el Incidente Concursal número 976.60/2012, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO Estimo parcialmente los incidentes de oposición presentados frente al informe de calificación de la administración concursal y frente al dictamen del Ministerio fiscal y ACUERDO: Calificar como culpable el concurso de la sociedad TALLERES CAMIAUTO S.L ., conforme a las causas de culpabilidad previstas en los arts. 165.1 y 165.3 , 164.2.1 y 164.1 de la LC expuestas en los fundamentos segundo, tercero y cuarto de la presente resolución.

La calificación culpable tendrá los siguientes efectos: 1º Declarar persona afectada por la calificación al administrador único D. Leonardo .

2º Declarar la inhabilitación de D. Leonardo para administrar los bienes ajenos durante un período de 3 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3º Procede acordar la pérdida de derechos al cobro de los créditos concursales o contra la masa que pudieran tener reconocidos a su favor D. Leonardo en este concurso.

4º Procede condenar a D. Leonardo a responder ante los acreedores con su patrimonio personal, del 50% del déficit resultante tras la liquidación de la masa activa .

Absuelvo a D. Leonardo del resto de las pretensiones ejercitadas frente al mismo.

No procede condena en costas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado don Leonardo , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Concurso de la Mercantil Talleres Camiauto S.L, de la que es Administrador único don Leonardo , la Administración Concursal presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con naturaleza de demanda a que hace referencia el artículo 169 de la L.C , proponiendo la calificación del concurso como culpable, con base en los artículos 164.1 , 164.2.1 º, 165.1 º y 3º de la L.C , expresando la identidad de las personas a la que debe afectar la calificación, consistentes en la concursada y su administrador único, don Leonardo ; solicitando la calificación culpable, la inhabilitación del administrador societario por 5 años años, la condena a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener frente a la concursada, así como a responder con su patrimonio personal frente a los acreedores hasta la total satisfacción de sus créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa. De la Sección Sexta del Concurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, evacuando el Ministerio Público su dictamen en el sentido de calificar, asimismo, el concurso como culpable, y en el de solicitar la inhabilitación del Administrador de la Concursada por un periodo de 4 años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera reconocido, así como la condena a devolver bienes y a indemnizar daños y perjuicios, y a cubrir íntegramente de la cantidad que los acreedores no perciban de la liquidación de la masa activa. La concursada, y su Administrador único, conferido que les fue el traslado previsto en el artículo 170.2 de la L.C , procedieron a evacuarlo en virtud de sendos escritos de oposición, en los que solicitaban que el concurso no fuese declarado como culpable, sino como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables para los afectados por la solicitud de culpabilidad. Seguidos que fueron los trámites procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia, en 25 de abril de 2016 cuyo Fallo, estima en parte los incidentes de oposición formulados frente al informe de calificación de la Administración Concursal y frente al dictamen del Ministerio fiscal y, en virtud de ello acuerda calificar como culpable el concurso de la sociedad Talleres Camiauto S.L, conforme a las causas de culpabilidad previstas en los artículos 165.1 y 165.3 , 164.2.1 y 164.1 de la L.C , ello de conformidad a lo razonado en los Fundamentos Segundo, Tercero y Cuarto de la Sentencia, disponiendo, además que la calificación culpable tendrá como efectos: 1º) Declarar persona afectada por la calificación al Administrador único don Leonardo . 2º) Declarar la inhabilitación de don Leonardo para administrar los bienes ajenos durante un período de 3 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. 3º) La pérdida de derechos al cobro de los créditos concursales o contra la masa que pudiera tener reconocidos a su favor don Leonardo en este concurso. 4º) Condenar a don Leonardo a responder ante los acreedores con su patrimonio personal, del 50% del déficit resultante tras la liquidación de la masa activa. Absolviéndose a don Leonardo del resto de las pretensiones ejercitadas frente al mismo. Todo ello, sin expresa imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación el demandado, don Leonardo , a través de su representación procesal.



SEGUNDO .- Con la mera finalidad de ofrecer mejor respuesta a las cuestiones litigiosas planteadas por el apelante no está demás recordar que como esta Sala tiene reiterado, en cuanto a la calificación de concurso, la Ley Concursal distingue entre concurso culpable y concurso fortuito. Desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( artículos 163.2 y 189 L.C ), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1.995. Como señala en su Exposición de Motivos, la Ley Concursal se atenúan los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( artículo 164.1 L.C ), del deudor, de sus representantes legales, o de los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, en caso de persona jurídica. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere, según el precepto indicado, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable ( artículo 164.2 L.C ), y unas presunciones de culpabilidad en el concurso ( artículo 165 L.C ). Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales de culpabilidad. Así, el artículo 164.2 señala: 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones del art 164.2 cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones, las del artículo 165 L.C , admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto.

El artículo 164.2 L.C contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva): incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, o doble contabilidad o irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial y financiera de la sociedad; simulación de situación patrimonial ficticia al realizar el deudor con anterioridad a la declaración de concurso cualquier acto destinado a ese fin; inexactitud grave en los documentos presentados por el deudor o documentos falsos; alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores, o cuando impida, retrase o dificulte un embargo; desaparición fraudulenta de bienes en los dos años anteriores a la declaración; y apertura de oficio de la liquidación por incumplimiento imputable del convenio. El artículo 165 contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario, tratándose de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( artículos 2.4 , 5 y 105 L.C ); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la Administración Concursal ( artículos 21 y 42 L.C ), o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Repasando las conductas que la Ley establece como presunciones se puede comprobar que algunas de ellas requieren la participación de terceros. Dentro del ámbito subjetivo de la calificación, hay que reseñar en primer lugar al concursado, y en segundo lugar a los cómplices, que son quienes hubieren cooperado con el deudor con cualquier acto que haya fundado la calificación de concurso como culpable ( artículo 166 L.C ), mediando dolo o culpa grave, debiendo tratarse de una participación relevante. La Ley Concursal también se refiere a las personas afectadas por la calificación, que incluye al mismo concursado o sus representantes legales, en caso de persona física, y a los administradores o liquidadores en caso de persona jurídica, mencionando la Ley expresamente entre las mismas al administrador o liquidador de hecho ( artículo 172.1 L.C ), pero habrá de acreditarse esta condición, y que a su conducta resultan imputables los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, mencionando igualmente a los apoderados generales. La Sentencia de calificación ( artículo 172 L.C ) declarará el concurso como fortuito o culpable. Si se califica como culpable, contendrá los siguientes pronunciamientos: 1) personas afectadas y en su caso, las declaradas cómplices, y si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho ha de justificarse esa atribución ( artículo 172.2.1º L.C ); 2) la inhabilitación de las personas afectadas para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona de dos a quince años, atendiendo a gravedad de los hechos y entidad del perjuicio ( artículo 172.2.2º L.C ). Los inhabilitados cesarán en sus cargos y serán sustituidos ( artículo 173 L.C ). Como se trata de un efecto inherente a la calificación del concurso como culpable, si ni la Administración Concursal, ni el Ministerio Fiscal hubieran solicitado un periodo determinado, el Juez habrá de imponer la inhabilitación por el mínimo, es decir, dos años; 3) la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas tuvieran como acreedores, y la condena a devolver lo percibido indebidamente del deudor o de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados ( artículo 172.2.3º L.C ); 4) cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ( artículo 172 bis, cuyo este último inciso ha sido introducido por la Ley 17/2015, de 30 de septiembre ). Sin perder de vista las consideraciones expuestas, pasaremos seguidamente a analizar la disconformidad del Administrador recurrente frente a la decisión de instancia. Si estudiamos con el debido detenimiento la Sentencia apelada colegimos, sin dificultad alguna, que la Juzgadora a a quo, en esencia, funda la calificación culpable del Concurso, en primer lugar, dado encontrarnos ante un supuesto de culpabilidad de los previstos en el artículo 164.2.1 de la L.C , y, acreditada la existencia de irregularidad grave, estimar que existe una presunción de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, presunción es iuris et de iure, ello sobre la base de los siguientes razonamientos que por ser de interés pasamos a reproducir íntegramente: "

SEGUNDO.- En cuanto al incumplimiento sustancial por el deudor del deber de llevar contabilidad, e irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad (164.2.1); ha quedado acreditado. No estamos ante una falta de llevanza de contabilidad. Tal como pone de manifiesto la administración concursal, lo que ocurre es que no se han legalizado los libros de comercio, obligación que establecen los arts. 27 del CCOM y 329 del RRM . Asimismo, sostiene que existen irregularidades contables graves porque en el ejercicio del año 2010 aparece un saldo de deudas con empresas del grupo y asociadas de 999.234, 59 euros, y en el ejercicio de 2011, este pasa a ser de 117.569,73 euros, siendo que la diferencia se traspasa al epígrafe 'otros acreedores y cuentas a cobrar'. El administrador estima que dicho cambio encaja en la causa de culpabilidad del 164.2.1 LC, pues con ello se pretende que el importe aparezca como correspondiente a transacciones comerciales cuando no es así. Tanto la falta de legalización como el asiento mencionado han quedado acreditados por la documental obrante en autos, especialmente por el informe provisional de la administración concursal, por los documentos nº 1 a 4 del informe de calificación, así como por las cuentas que acompañan a la solicitud de concurso de los ejercicios de 2010 y 2011. Lo que pretende concretamente este artículo es sancionar el incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad o la existencia de irregularidades tales en la misma que impidan comprender cual es la situación patrimonial real de la sociedad, no la infracción de cualquiera de las obligaciones previstas con carácter general en los artículos 25 a 33 del CCom . En este caso se ha acreditado por la administración concursal la existencia de hechos incardinables en el supuesto de culpabilidad previsto en el art. 164.2.1 de la LC . La falta de legalización de libros es una infracción legal pero por si sola no necesariamente constituye un supuesto subsumible en el art. 164.2.1 de la LC . Sin embargo, la modificación mencionada en relación con las cuentas de 2010 y 2011 si es muy grave.

Supone disfrazar radicalmente la realidad, dado que el grueso de las deudas frente a empresas del grupo se pasan al epígrafe correspondiente a otros acreedores y cuentas a cobrar. Este hecho puede modificar la percepción de la situación de la sociedad frente a terceros, dado que las posibilidades de cobrar las deudas respecto de empresas del grupo es siempre distinta que la de cobrar deudas frente a otros acreedores. Y ello porque en caso de dificultad, concretamente, en caso de necesidad de acudir a un concurso de acreedores, la sociedad vería subordinado sus créditos frente a personas especialmente relacionadas. Es decir, si las deudas fueran frente a acreedores distintos de las empresas del grupo, las posibilidades de cobro serían, en principio, mayores. En este caso, la concursada ha reconocido que otras empresas del grupo están también en situación concursal. Asimismo, el hecho disfraza una realidad, la de las relaciones entre la concursada y otras empresas del grupo a las que prestó servicios que en muchos casos no han sido abonados. Por tanto, no se trata, como sostienen la concursada y su administrador, de una irregularidad leve; y ello porque dicho cambio tiene la trascendencia mencionada. Por tanto, debe estimarse que estamos ante un supuesto de culpabilidad de los previstos en el art. 164.2.1 de la LC . Asimismo, acreditada la existencia de irregularidad grave, como es el caso, existe una presunción de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

Dicha presunción es iuris et de iure". En segundo lugar la Juzgadora de instancia funda la calificación de culpabilidad en el incumplimiento de la obligación de formular y auditar cuentas anuales, al no haber sido depositadas las cuentas en el plazo del artículo 165.3 de la L.C , ello en base a las consideraciones que también pasamos a transcribir: "

TERCERO.- También ha quedado acreditada la existencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.3 de la LC , referida al incumplimiento de la obligación de formular y depositar las cuentas conforme a los requisitos legales. Esto es así, dado que las cuentas anuales no fueron depositadas en plazo. Basta leer el anexo tercero del informe provisional de la Administración concursal (nota simple del registro mercantil, en la que no existe ningún depósito contable) para comprobar que en aquella fecha no estaban depositadas las cuentas de los últimos ejercicios en el registro mercantil. Todas estas circunstancias han quedado acreditadas. Acreditada la causa prevista en el art. 165.3 de la LC , la misma establece una presunción de iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia contra cabe prueba en contrario. Sin embargo, ni la concursada ni el administrador único de la misma han aportado prueba alguna que permita romper con dicha presunción; debiendo entenderse que la mencionada causa de culpabilidad tiene relación directa, al menos con la agravación de la situación de insolvencia. La referida causa de culpabilidad prevista en el art. 165.3 de la LC , afecta a la concursada y a su administrador único D. Leonardo ; pues consta acreditada su condición de administrador único desde el año 2007 en adelante, tal como se extrae de la referida nota registral que no ha sido impugnada ". En tercer lugar, se funda la calificación de culpabilidad en la presunción de dolo por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de Concurso en el plazo del artículo 165.1 L.C , al estimar probado que la situación de insolvencia de la Sociedad existía desde más de dos años antes de la presentación del Concurso, lo que, por demás, a juicio de la Juzgadora de Instancia, ha supuesto un agravamiento de la insolvencia, resultando vulnerado el artículo 164.1 de la L.C , razonando textualmente en la Sentencia sobre el particular: "

CUARTO.- En cuanto al motivo alegado relativo a la presentación tardía del concurso, recogido en el art. 165.1 de la LC , también ha quedado acreditado. Tal como establece el informe de culpabilidad de la administración concursal, una parte muy importante de las deudas tienen fecha de vencimiento de más de dos años. Basta comprobar la lista definitiva de los acreedores y las fechas de vencimientos de los créditos. En este sentido, basta con comprobar las deudas de seguridad social para extraer que la gran mayoría de las mismas son muy anteriores a 2012 (la mayoría entre 2007 y 2010, aunque hay deudas anteriores vencidas e impagadas). Asimismo, también puede comprobarse que una parte importante de las deudas con la AEAT vencieron entre 2009 y 2011. Además, estos dos acreedores suponen la mayor parte de la deuda concursal. Es decir, que la mercantil se encontraba claramente en situación de insolvencia al menos desde 2009. Asimismo, tal como ha expuesto el administrador concursal, estaba en causa legal disolución desde antes, concretamente, desde al menos 2008, tal como se extrae de las cuentas anuales y del informe de la administración concursal. Pese a todo lo anterior, el concurso se solicitó en 2012. por tanto, ha quedado plenamente acreditado el retraso en la presentación del concurso de acuerdo con los arts. 5 y 2 de la LC . Acreditada la causa prevista en el art. 165.1 de la LC , la misma establece una presunción de iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia contra cabe prueba en contrario. Sin embargo, ni la concursada ni el administrador único de la misma han aportado prueba alguna que permita romper con dicha presunción; debiendo entenderse que la mencionada causa de culpabilidad tiene relación directa, al menos con la agravación de la situación de insolvencia. La referida causa de culpabilidad prevista en el art. 165.1 de la LC , afecta a la concursada y a su administrador único D. Leonardo ; pues consta acreditada su condición de administrador único. Al él puede imputársele haber actuado con dolo o , al menos, culpa grave de acuerdo con los arts 165.1 y 164.1 de la LC . En este punto, sus alegaciones no han destruido la mencionada presunción. El hecho de que existieran otras sociedades en el grupo y pensara que la venta de bienes de las mismas podía solucionar la situación, no es suficiente. La ley concursal no establece excepciones en cuanto a la obligación de solicitar concurso en plazo. En consecuencia, solo cabe estimar la existencia de culpabilidad por esta causa.



QUINTO.- En cuanto a la alegación relativa a la vulneración del 164.1 de la LC, al haber agravado la insolvencia, también ha quedado acreditada. No entro a analizar aquí la presentación tardía del concurso, pues ello ya ha dado lugar a la causa de culpabilidad del art. 165.1 de la LC . Sin embargo, la actuación del administrador si merece un reproche a añadir a la causa mencionadas. Este no es otro que el hecho de haber permitido que se agravara enormemente la situación de insolvencia sin adoptar medida alguna. Y ello porque, a sabiendas de la existencia de causa de disolución y de la existencia de situación de insolvencia, el administrador permitió que la deuda fuera incrementándose exponencialmente entre los años 2009 y 2011. Así se extrae de las cuentas aportadas. La actuación dolosa o al menos gravemente culposa consintió en seguir prestando servicios para empresas del grupo permitiendo que estos no fueran abonados e incrementando enormemente las deudas de IRPF y Seguridad Social. Así se extrae de los documentos 1 a 4 del informe de calificación culpable. En consecuencia, debe entenderse acreditada la existencia de culpabilidad, conforme al art. 164.1 de la LC , en relación con el hecho de agravar el estado de insolvencia mediando dolo o culpa grave al haber permitido que se incrementaran sustancialmente las deudas durante tres ejercicios sin adoptar ninguna medida. Todo ello ha disminuido las posibilidades de cobro de sus créditos por parte de los acreedores de la concursada. Afectados por esta causa de culpabilidad están además de la concursada, su administrador único, que es quien tenía la obligación de tomar medidas ". Pues bien, respecto de la primera de las causas en las que la Juzgadora de Instancia funda la calificación culpable del Concurso, apoyada en las previsiones del artículo 164.2.1º de la L.C , aduce el recurrente que la Administración Concursal, en su informe, folios 7 y 8, concreta la acusación en la no legalización de los libros de contabilidad y comercio, y en que, en las cuentas anuales del ejercicio de 2011, se traspasa una cantidad desde el epígrafe 'deudas con empresas del grupo', al epígrafe 'otros acreedores', haciendo constar la Administración Concursal que las cuentas anuales fueron debidamente aportadas en la solicitud de Concurso, y ello así, si bien es verdad que los libros de comercio no se legalizaron en plazo, dicha omisión, por sí sola, no constituye un motivo para declarar el Concurso como culpable, como al respecto se encarga de señalar la Juzgadora a quo en la Sentencia, por lo que sobre tal circunstancia, no cabe declarar la culpabilidad; y, en cuanto al traspaso de una cantidad, alega que no se trata de ninguna irregularidad generalizada, sino de una readscripción de cantidad de un epígrafe a otro dentro del pasivo, que no implica necesariamente ocultamiento de la realidad total del montante del mismo, que permaneció inalterable, por lo que no cabe afirmar que haya existido una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la Sociedad, no tratándose de una treta de ocultamiento, buena prueba de lo cual es el hecho de que las cuentas del ejercicio 2011 se deben presentar en septiembre de 2012 y que su formulación fue coincidente con la presentación del Concurso en noviembre de 2012, lo que evidencia que no se trata más que de una mera discrepancia contable sin ninguna incidencia respecto de terceros, siendo también de señalar a tales efectos, la reforma introducida en nuestro derecho contable por la Ley 16/2007, conforme a la cual la Concursada no puede ser considerada como una empresa de grupo, multigrupo o asociada, no habiendo tenido intención de modificar la naturaleza concursal de estos pasivos, sino clasificarlos en balance según la normativa contable vigente, por lo que un mero error interpretativo de normativa contable, en una cuestión de dificultad técnica y que ha suscitado importantes discusiones en el ámbito mercantil y contable, no puede tener como consecuencia la declaración de culpabilidad en un concurso de acreedores, lo que a su juicio, determina error de la Juzgadora al apreciar la concurrencia de esta causa para fundar la declaración de culpabilidad del Concurso. Ciertamente el Administrador recurrente, en las alegaciones expuestas con anterioridad de forma resumida por esta Sala, lo que viene a cuestionar es la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juzgadora de instancia al analizar la causa de culpabilidad cuyo examen nos ocupa, óptica desde la cual el motivo de apelación no puede encontrar acogida pues como esta Sala tiene reiterado hasta la saciedad, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987ll , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que de lo actuado, revisado por esta Sala, en función propia de esta alzada, se infiere, sin género de duda alguna, la ausencia de error en la apreciación probatoria expuesta por de la Juzgadora de Instancia al resolver la cuestión que nos ocupa, que sea susceptible de ser corregido en la alzada, compartiendo esta Sala en su integridad los razonamientos que sobre el particular se exponen en el Segundo de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia, hasta el punto de bastar una mera remisión a los mismos para desestimar el motivo de apelación, siendo que a tales efectos hemos procedido a transcribirlos con anterioridad, porque las alegaciones que se aducen por el recurrente no los desvirtúan en absoluto, dado que pretende hacer pasar una verdadera irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad, por una mera discrepancia de criterios de practica contable en atención a la normativa imperante en la materia, no determinando esta fundamentación por remisión a los razonamientos de la Sentencia apelada, infracción procesal alguna ( artículo 218 de la L.E.C ), por parte de esta Sala, por cuanto que es reiterada la doctrina jurisprudencial emanada tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, exenta de cita por ser sobradamente conocida, que expresa que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E , pues si la decisión recurrida es acertada, precisamente por los Fundamentos Jurídicos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada, no tiene porqué repetir o reiterar argumentos sino solo, en aras al principio de economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que no resulta precisa en el caso que nos ocupa por cuanto que, a juicio de esta Sala, los razonamientos de la Juzgadora de Instancia que llevan a subsumir los hechos que nos ocupan en las previsiones del artículo 164.2.1º de la L.C , resultan ajustados a derecho y al resultado probatorio, no teniendo esta Sala más que añadir a los mismos, ni mucho menos revocar el Fallo de la Sentencia sobre la base de lo que no constituye más que un mero parecer absolutamente subjetivo e interesado de la parte apelante.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación frente a lo decidido y razonado en la Sentencia dictada en la anterior instancia, concretamente, en relación con la cuestión relativa al incumplimiento de la obligación de formular y depositar las cuentas anuales, en base a lo cual, la Juzgadora de instancia aprecia la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el artículo 165.3 de la L.C , que establece una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, que se considera no destruida por prueba en contrario practicada a instancias de la Concursada o del Administrador, alega el apelante que tal y como se ha acreditado en el procedimiento y puede observarse con una simple búsqueda en el BORME, si bien las cuentas anuales no fueron depositadas en el plazo legalmente previsto, sí se formularon y depositaron en el Registro Mercantil antes de la declaración de Concurso, por lo que, a su entender, no concurre el supuesto base de la presunción legal que contempla el incumplimiento absoluto del deber, no el mero retraso en la formulación, aprobación o depósito de las cuentas, no cabiendo interpretaciones extensivas de normas sancionadoras, y, en todo caso, considera que no hay prueba alguna de que el retraso imputado haya sido la causa de la generación o agravación de la insolvencia de la Mercantil por él administrada, siendo que le cercanía temporal entre la fecha de solicitud del Concurso y el plazo de depósito, impide presumir la existencia de relación de causalidad entre la falta de depósito y la generación o agravación de la insolvencia.

Pues bien, también respecto de este motivo de apelación hemos de remitirnos a lo que sobre la cuestión planteada se razona en la Sentencia en la medida que los interesados argumentos del apelante no desvirtúan en absoluto los acertados Fundamentos de Derecho de la Sentencia, centrándose el recurrente en la falta de depósito en plazo de las cuentas correspondientes al ejercicio anterior a la solicitud considerando que ello, al no constituir un incumplimiento absoluto del deber legal, no puede fundamentar la culpabilidad del Concurso, olvidando que, como bien se razona en la Sentencia recurrida, basta la mera lectura del anexo tercero del informe provisional de la Administración concursal (nota simple del registro mercantil, en la que no existe ningún depósito contable), para comprobar que en aquella fecha no estaban depositadas las cuentas de los últimos ejercicios en el Registro Mercantil, lo cual, ciertamente, y en contra de lo que se argumenta en el recurso, constituye un verdadero incumplimiento de un deber legal que incumbe a un ordenado comerciante, constituyendo una causa de culpabilidad del Concurso prevista en el artículo 165.3 de la L.C , precepto que establece una presunción de iuris tantum de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia contra la que, si bien cabe prueba en contrario, ni la concursada ni el Administrador único de la misma, como con acierto concluye la Juzgadora a quo, han aportado prueba alguna que permita tener por destruida la referida presunción; siendo igualmente parecer de esta Sala que la mencionada causa de culpabilidad tiene relación directa, cuando menos, con la agravación de la situación de insolvencia, causa de culpabilidad la examinada que afecta a la Concursada y también al Administrador recurrente, pues consta acreditada su condición de tal, único, desde el año 2007 en adelante, como resulta de la nota registral aportada a los autos no impugnada de adverso. Razones por las cuales este motivo de apelación debe, al igual que el anteriormente examinado, correr idéntica suerte desestimatoria.



CUARTO.- En cuanto a la causa de culpabilidad apreciada en la Sentencia, incumplimiento del deber de solicitar el Concurso y su agravación, artículo 165.1 de la L.C , afirma el Administrador recurrente que la Administración Concursal, concreta esta causa de culpabilidad en el folio 9 de su informe, considerando que la situación de insolvencia persiste desde el año 2007, pese a lo cual no se han realizado ninguna de las actuaciones previstas en el artículo 365 de la L.S.C, destacando que 'existen dudas según la lista definitiva de acreedores que se adjunta (documento n.º 5), con una antigüedad superior a los dos años', así como en los folios 4 y 5 en los que se refiere a fondos propios negativos de años anteriores a la declaración de Concurso, lo que acoge la Sentencia recurrida, si bien, a su parecer, ello debe ponerse en relación con el artículo 5 de la L.C que establece la obligación de solicitar el Concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en la que el concursado conoció o debió conocer su estado de insolvencia, estableciendo seguidamente una presunción de conocimiento de insolvencia cuando tiene lugar alguno de los hechos comprendidos en el artículo 2.4 de la L.C , y ello así, ni en el informe de la Administración Concursal, ni en el Dictamen del Ministerio Fiscal, no obstante invocarse la concurrencia de esta causa, se hace referencia alguna a la concurrencia de cualquiera de los hechos comprendido en el artículo 2.4 de la L.C para iniciar el cómputo del plazo de dos meses, como tampoco se hace referencia alguna a ello en la Sentencia, por lo que estima que esta causa fundamentadora de la declaración de culpabilidad debe resultar desestimada, más cando conforme reitera la jurisprudencia debe constar que con tal retraso se agravó el estado de insolvencia y en el supuesto enjuiciado no hay prueba, tan siquiera indiciaria de ello, a lo que añade toda otra serie de alegatos relativos a la falta de formación económica, contable y mercantil del Administrador, y a no estar en su ánimo agravar la situación de insolvencia de la empresa, ello con intención de que se proceda por la Sala a revocar el Fallo de la Sentencia en el sentido de que se declare el Concurso Fortuito, y para el caso de que no se estime así, se revoque en parte, en el sentido de que la responsabilidad del Administrador recurrente se contraiga a un año de inhabilitación y a un 5% del pago del déficit patrimonial. Pues bien, desestimados por la Sala los motivos de apelación examinados en anteriores Fundamentos de Derecho, resulta incuestionable que, aún cuando estimásemos el motivo de apelación que nos ocupa, en ningún caso, podríamos emitir en la alzada un Fallo en virtud del cual, revocando el de instancia, declarásemos fortuito el Concurso, por lo que el examen del motivo, en cierta manera resulta baladí, no obstante lo cual, tampoco podemos acogerlo, ni aun a los efectos de la pretensión revocatoria que como subsidiaria se articula en el Suplico del recurso, por cuanto que, sobre el particular, nuevamente compartimos en su integridad los razonamientos de la Sentencia, no siendo la argumentación del recurso sino un loable, pero vano intento de la Defensa Letrada del apelante, de defender lo que resulta indefendible, pues por mucho que el Administrador de la Mercantil concursada pueda carecer de formación económica, contable y mercantil, a esta Sala, no le resulta creíble que se ignorase por el mismo la existencia de causa de disolución de la Sociedad y la existencia de situación de insolvencia de la misma, desde al menos 2009, e, incluso desde antes, concretamente, desde al menos 2008, tal como se extrae de las cuentas anuales y del informe de la Administración concursal, pese a lo cual, el concurso se solicitó en 2012, lo que determina que haya quedado plenamente acreditado el retraso en la presentación del concurso de acuerdo con los artículo 5 y 2 de la L.C , sin necesidad de exponer las consideraciones que al efecto considera necesarias el recurrente, situación que, como con acierto afirma la Juzgadora a quo, se incrementó exponencialmente entre los años 2009 y 2011 como resulta de las cuentas aportadas, pese a lo cual, el Administrador permaneció sin adoptar medida legal alguna, remitiéndonos en cuanto a su proceder, o más propiamente, en cuanto a su inacción legal, y a la incidencia que tuvo en la agravación del estado de insolvencia, a lo que se expone en la Sentencia apelada, cuya Fundamentación y exégesis valorativa, reiteramos una vez más, compartimos en su integridad, lo que, a la postre, aboca a la desestimación íntegra del recurso de apelación y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada que estimamos resulta ajustada a Derecho y al resultado probatorio.



QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Leonardo frente a la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Málaga , en los autos de Incidente Concursal de Oposición a la Calificación del Concurso Número 976.60/2012, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.