Sentencia CIVIL Nº 965/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1374/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/013280
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/0013280
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / E_A.p.ordinario LS 1374/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo 1ª Instancia nº 9 Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko
9 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 537/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado / Abokatua: D. DAVID GUTIÉRREZ IBANES
Recurrido / Errekurritua: D. Miguel y Dª María Teresa
Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA
Abogado / Abokatua: Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 965/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTE : Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 1374/2018 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 537/2016
del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao, promovido por BANCO SANTANDER S.A. apelante-demandada,
representado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, asistido de la letrada
Dª MERCEDES GÜENECHEA RODRÍGUEZ, frente a la sentencia de 29 de junio de 2018 . Son parte apelada
D. Miguel y Dª María Teresa , representados por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE
MENA, asistido de la letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 537/2016 sentencia de 29 de junio de 2018 , cuyo fallo establece: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, en nombre y representación de Miguel y María Teresa , contra BANCO SANTANDER, S.A., con Procurador PEDRO CARNICERO SANTIAGO, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de aportaciones financieras subordinadas de Fagor suscrito por los demandantes en el año 2006, con restitución a las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato, debiendo las partes devolverse recíprocamente las cantidades percibidas en aplicación o ejecución de dicho contrato (los actores deberán devolver las sumas recibidas en concepto de rendimientos -los brutos- y además la cuantía obtenida por la venta de parte de las aportaciones financieras subordinadas y la demandada los 90.175 euros invertidos por los actores así como cualquier comisión que haya podido cobrar a los mismos por razón de la contratación y/o por gastos de administración de esta concreta inversión), con los intereses legales devengados de cada una de ellas desde la fecha de cargo o abono en cuenta, y debiendo además la actora entregar a la demandada las aportaciones financieras de las que sigue siendo titular; condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que abone a la parte actora las costas del presente procedimiento'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., en el que se alegaba: 2.1.- Infracción del art. 1301 del Código Civil por no apreciar caducidad de la acción ejercitada.

2.2.- Infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , al declarar la sentencia recurrida que existe error en la contratación por parte de la suscriptora en contra de lo establecido en los mencionados preceptos, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

2.3.- Infracción de los arts. 316 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts.

1265 y 1266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, al valorar la prueba de interrogatorio de parte y documental de forma ilógica e irrazonable.

2.4.- Infracción de los arts. 1309 , 1310 , 1311 y 1313 del Código Civil , al no declarar la sentencia recurrida la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte de los suscriptores, vulnerando lo dispuesto en dichos preceptos y su consiguiente interpretación jurisprudencial.

2.5.- Infracción de lo dispuesto en los arts. 1257 del Código Civil , 247 del Código de Comercio y 10 de la Ley de Enjuiciamiento , al desestimar la sentencia recurrida la falta de legitimación pasiva del Banco de Santander.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 4 de septiembre, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación de D. Miguel Y Dª María Teresa , tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 4 de octubre se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 1374/2018 de Registro , turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En diligencia de 8 de octubre se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.- En diligencia de 9 de noviembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 9 de mayo.

7.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio y los del recurso 8.- Los demandantes, ahora apelados, instaron la nulidad absoluta, anulabilidad, subsidiaria resolución, subsidiaria indemnización de daños y perjuicios con fundamento en el art. 1101 del Código Civil (CCv), o subsidiaria acción de enriquecimiento injusto, de la adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor que habían suscrito Banco de Santander. Sustancialmente alegaban que se les había ofrecido el producto como seguro, que nadie les advirtió del riesgo de perder el capital, que se omitió toda información sobre la naturaleza, características y riesgos de este producto, y que por ello su consentimiento fue nulo, anulable por error, o subsidiariamente se había producido incumplimiento contractual o enriquecimiento injusto, reclamando la devolución de lo invertido.

9.- Banco Santander opuso caducidad y falta de legitimación pasiva, negó los hechos en cuanto a que hubiera falta de información o incumplimiento de deberes precontractuales o contractuales, consideró que por el perfil de los contratantes no eran inversores convencionales, que se había confirmado tácitamente el contrato al haber percibido sin queja los intereses y haber transcurrido mucho tiempo desde la inversión, que se entregó documentación suficiente para conocer la naturaleza, características y riesgos del producto, y que por tanto, y por lo demás que expresa, no puede prosperar la demanda.

10.- Tras la celebración del juicio la sentencia recurrida desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, aparta igualmente la caducidad, aprecia error en la prestación del consentimiento por no haber cumplido el banco sus deberes de información precontractual, y termina estimando la pretensión y condenando al banco demandado a reintegrar las cantidades percibidas menos los intereses abonados, así como al pago de las costas del litigio.

11.- El banco recurre la sentencia por las diversas razones que se han resumido en §2, solicitando la revocación de la misma y la consiguiente desestimación de la demanda que se había planteado, con expresa condena en costas a los demandantes. Los clientes se oponen, rebaten todos los motivos y solicitan la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Sobre los hechos probados 12.- Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), los siguientes: 12.1.- D. Miguel y Dª María Teresa suscribieron el 19 de julio de 2006 una orden de compra de aportaciones financieras subordinadas de Fagor por importe de 225.000 euros de los que finalmente pudieron adquirirse por importe de 90.12 euros (doc. nº 1 de la contestación a la demanda, folio 117 de los autos).

12.2.- No se ha acreditado que D. Miguel o Dª María Teresa fueran informados sobre las características de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor ofertadas y adquiridas, ni sobre los riesgos asociados a tal producto.

13.3.- Como consecuencia de la adquisición de tales Aportaciones Financieras Subordinadas los Srs.

Juan Miguel percibieron diversas cantidades como intereses.



TERCERO .- Sobre la caducidad 13.- En el primer motivo del recurso Banco Santander alega infracción del art. 1301 CCv por entender que la acción que se ha ejercitado está caducada. Recuerda al respecto numerosas resoluciones de esta misma Audiencia y la jurisprudencia de la STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , para concluir que nos encontramos ante una orden de compra de valores, contrato simple, que no es de tracto sucesivo, por lo que entiende que suscrito el contrato en julio de 2006 la acción habría caducado cuatro años después.

14.- Las STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , o 247/2017, de 3 de marzo, rec. 1707/2014 , han interpretado el art. 1301 CCv, sin modificar su literalidad o el plazo que establece. En estas resoluciones se concluye que el momento para comenzar a computar dicho plazo no es fácil de concretar, y que debe adaptarse la interpretación del precepto a ' la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ', conforme al art. 3.1 CCv.

15.- Explica a este respecto la STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

16.- No consta acreditado que se hubiera facilitado información a los clientes, por lo que no puede computarse el plazo del art. 1301 CCv sino a partir del momento en que percibieron su error. La remisión de comunicaciones sobre el valor de la inversión o los intereses procedentes no constituyen uno de los supuestos a que se refiere la STS 769/2014, de 12 enero 2015, rec. 2290/2012 , y las que luego reiteran su jurisprudencia.

La reciente STS 44/2018, de 30 de mayo, rec. 428/2015 , casa la sentencia que apreció caducidad, y entiende incólume la acción ejercitada, ratificando la jurisprudencia expuesta. Por tanto no cabe concluir, como pretende Banco de Santander, que la acción estuviera caducada, porque el plazo no se computa desde la suscripción de la orden de adquisición.

17.- En realidad es discutible que se haya consumado. En primer lugar, porque señala la orden de adquisición de valores lo siguiente: ' El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación, y autoriza a la Entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviere saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adecuada, o la parte de la misma que queda pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta ' (doc. nº 1 de la contestación a la demanda, folio 117 de los autos).

18.- Como se aprecia, la orden contiene una referencia que evidencia cómo el banco puede 'asentar' los importes debidos en cualquier cuenta del cliente, puede también enajenar los valores si no hay saldo en las cuentas susceptibles de atender el abono de los mismos, o cabe el devengo de interés expresamente mencionado. La literalidad de la orden, cuya redacción ha sido predispuesta por la entidad financiera, permite percibir que no hay una consumación instantánea al momento en que se adquieren los valores, sino que es posible que la relación perdure posteriormente - al menos a favor del banco-, según las circunstancias.

19.- Por otro lado, como pone de manifiesto la tantas veces mencionada STS 12 enero 2015, rec.

2290/2012 , 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

20.- Vista la previsión que sobre la jurisprudencia dispone el art. 1.6 CCv, el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 CCv computa, como dispone la sentencia anteriormente citada del Tribunal Supremo, no desde la fecha en que se firma la orden de compra de valores, sino desde que el cliente está en condiciones de constatar el error propio que pretende haber padecido. Por tanto debe ratificarse el criterio de la instancia y desestimar el motivo primero del recurso.

C UARTO.- Sobre la falta de legitimación pasiva 21.- Alterando el orden de los motivos del recurso se abordará ahora el último de los planteados, en el que se denuncia falta de legitimación pasiva del banco apelante, por entender que actuó como simple intermediario, denunciando que la sentencia apelada infringe los arts. 1257 CCv, 247 del Código de Comercio (CCom ) y 10 LEC . Considera el banco apelante que fue un simple agente intermediario en los términos del art. 247 CCom , por lo que en aplicación del principio de relatividad contractual del art. 1257 CCv, carece de la legitimación precisa para ser demandado en los términos del art. 10 LEC .

22.- En realidad Banco de Santander interviene para algo más que mediar. Pudo intervenir como colocadora de la emisión de esta clase de producto, y recibir a cambio la correspondiente contraprestación, lo que no consta acreditado. Pero sí se ha demostrado, por la documentación aportada por la propia entidad, que se ocupó del depósito de la inversión, y que la administraba puesto que recibía los intereses e ingresaba en la cuenta de los clientes. No era, por tanto, un simple colocador o intermediario, sino que su intervención se extendía más allá.

23.- El Tribunal Supremo ha admitido la legitimación pasiva de la entidad bancaria para responder por el error que pudiera haber habido en la relación que condujo a sus clientes a la adquisición, después del asesoramiento, de Aportaciones Financieras Subordinadas, mediante un mandato que tras concretarse, añade el depósito de las mismas y su administración. Así lo entienden las STS 754/2014, de 30 diciembre, rec. 1674/12 , en el caso del banco islandés Landsbanki, la STS 460/2014, de 10 de septiembre, rec. 2162/11 , en productos de Lehman Brothers y el banco islandés Kaupthing, y las STS 769/2014, de 12 enero, rec.

2290/2012 , en el supuesto de un seguro de vida 'unit linked'.

24.- Para la adquisición de aportaciones financieras subordinadas pueden citarse los ATS 15 julio 2015, rec. 1533/2014 , en el que BBVA vende unas Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, o el ATS 15 julio 2015, rec. 1272/2014 , por la venta de Caja Laboral Popular del mismo producto. Finalmente las STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 , 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 , y 640/2018, de 20 noviembre, rec. 3727/2015 , han admitido la legitimación pasiva de los colocadores de Aportaciones Financieras Subordinadas. De ahí que la objeción deba ser apartada.



QUINTO .- Sobre el error vicio del consentimiento 25.- Volviendo entonces al segundo motivo del recurso, se denuncia por el apelante la infracción de los arts. 1261, 1265 y 1267 CCv por apreciar la sentencia recurrida, de las acciones ejercitadas, la existencia de un error en la prestación del consentimiento que lo vicia e invalida, provocando la nulidad del contrato. Sostiene la recurrente que la sentencia no razona la apreciación de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar el error, que repasa, enfatizando en que se advirtió de los riesgos por tratarse de un 'producto rojo', recordando lo que al respecto dijo la STS 278/2018, de 16 mayo, rec. 2557/2015 .

26.- La jurisprudencia viene exigiendo que el error vicio sea esencial y excusable. Son innumerables las resoluciones que los analizan, entre las que se encuentran las STS 660/2012, de 15 noviembre, rec. 796/2010 , 626/2013, de 29 octubre, rec. 1972/2011, 41/2014, de 17 febrero, rec. 320/2012, 38/2015, de 16 febrero, rec.

2475/2012, 195/2016, de 29 marzo, rec. 3398/2012, 10/2017, de 13 enero, rec. 1900/2013, o 89/2018, de 19 febrero, rec. 1388/2015, entre otras.

27.- Dispone al respecto el art. 1266 CCv que para ser esencial debe recaer sobre ' la sustancia de la cosa ' o ' sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo '.

Dijo la STS 769/2014, de 12 enero, rec. 2290/2012 (FJ 7º.4), que resume la doctrina mencionada, que ' La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ) '.

28.- Conviene recordar que las Aportaciones Financieras Subordinadas (AFS) de Eroski o Fagor son un producto híbrido que como recuerdan las STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 y 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 , participan tanto de la naturaleza capital social como de los valores de renta fija.

Son un producto complejo y de riesgo, que tiene carácter perpetuo y que, en cuanto a prelación de créditos, sitúa a su titular detrás de todos los acreedores ordinarios de la emisora de los títulos. Se trata de instrumentos previstos en el art. 57.5 de la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi , que no han sido frecuentes en los mercados de inversión.

29.- Resumiendo la jurisprudencia más actual, la STS 89/2018, de 19 febrero, rec. 1388/2015 , dice que ' En casos como el presente en que resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos inherentes a los contratos de swap , tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias 562/2016, de 23 de septiembre , 595/2016, de 5 de octubre , 668/2016 y 669/2016, de 14 de noviembre , 732/2016, de 20 de diciembre , 7/2017, de 12 de enero , y 10/2017, de 13 de enero )'.

30.- Corresponde, por tanto, a la entidad bancaria, facilitar la información precontractual precisa para evitar que en productos como las AFS, el cliente no llegue a percibir su naturaleza perpetua, la falta de cotización en mercados habituales que dificultan la liquidez, los riesgos que entraña y las demás características que, junto a la evidente rentabilidad, dan carta de naturaleza a un producto inhabitual. Como recuerda la jurisprudencia, la normativa pre Mifid ya recogía esa obligación que cualquier profesional bancario, en tanto se está comercializando un producto de inversión, tiene la obligación de garantizar conforme a lo dispuesto en art. 7 CCv. Como dice la STS 323/2015, de 30 junio, rec. 2780/2013 , citando la STS 840/2013, de 20 enero 2014, rec. 879/2012 , FJ 7º.8, ' Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos'. A tal reflexión añade luego que 'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar '.

31.- La entidad apelada no explica qué información precontractual facilitó, no relata qué datos se entregaron, ni la documentación que se acompañó. Se limita a exponer que como revela el doc. nº 2 de la contestación a la demanda, advirtió que era un 'producto rojo' que con apoyo en la STS 278/2018, de 16 mayo, rec. 2557/2015 entiende suficiente para que los clientes pudieran constatar los riesgos que acarreaban.

32.- La STS 278/2018, de 16 mayo, rec. 2557/2015 dice en su FJ 3º.4 que el producto rojo es ' Documento que resalta, de un modo sencillo y directo, los posibles riesgos que comporta la adquisición de las referidas aportaciones financieras subordinadas de Fagor '. Por lo tanto en el caso que analiza el Tribunal Supremo, expresaba datos que se consideraron bastantes para que el cliente pudiera percibir los riesgos a que exponía su inversión. Sin embargo en el caso de autos el doc. nº 2 de la contestación a la demanda, folio 117 de los autos, idéntico al doc. nº 1 de la demanda, reverso folio 48, no recoge ninguna explicación sencilla y directa que resalte los posibles riesgos que comportaba la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor. Lo único que contiene ese documento es la indicación de que se ha recibido el 'tríptico-resumen del folleto informativo registrado por CNMV de la Emisión'. También es ampliamente informado, como se resaltó en §17, que si no abona la tarifa de gastos y comisiones aplicables a la operación, autoriza a la entidad a asentar sus importes e incluso a enajenar las Aportaciones Financieras Subordinadas para atenderlos. Pero nada hay en tal documento que explique que la inversión es perpetua, que no se podrá realizar en el mercado habitual de venta de valores, sino que tendrá que aguardar a que haya alguna oferta de compra, ni de la desfavorable posición en que queda en caso de eventual concurso del emisor, ni de la irrecuperabilidad de la inversión. Por tanto el documento presentado, aunque ponga 'Producto Rojo', no es suficiente para considerar satisfechos los deberes de información precontractual que son exigibles al banco.

33.- Vista la naturaleza compleja del producto, la verdadera naturaleza y riesgos de la Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor no pueden percibirse por clientes de perfil conservador como los Srs.

Juan Miguel , que no son experimentados inversores por haber tomado participación previa en Fondos de Inversión de índole diversa. Por ello el banco debe contribuir con información suficiente, a que se produzca una correcta comprensión de la inversión que va a realizarse. Al no verificarse, no pudo conocerse por el cliente, y por lo tanto el error en que se incurre es esencial, pues actúa persuadida de que se trataba de una inversión segura.

34.- En definitiva, con el material probatorio disponible en autos, cabe concluir que debido a la falta de información del banco que facilitaba la inversión, que no es un reproche genérico pues le corresponde acreditar cual fue la que se facilitó, el error en que se incurrió merece la consideración de sustancial. El art. 7 CCv obliga a respetar el principio general de actuar de buena fe, que obliga al banco a realizar un esfuerzo de información precontractual suficiente, acentuando el art. 1258 CCv tal exigencia para los contratos como el de autos. Por las fechas en que acontece la inversión, tal obligación se refuerza, en el sector bancario, en el RD 629/1993, de 3 de mayo , vigente al hacerse la primera suscripción, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.1 del anexo I decía ' Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos '.

35.- El apartado 5.2 del RD 629/1993 añadía que ' Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes '. El apartado 5.3 establecía también la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva '. Esa información, con la intensidad y claridad que exige la norma citada, con especial explicación de los riesgos, se exige se realice por el profesional, y no consta que se existiera. Por ello se concluye que no hay prueba de que se facilitara información suficiente y precisa, antes de la adquisición del producto, de la naturaleza, características y riesgos de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor.



SEXTO .- Sobre la excusabilidad del error 36.- Se abordará a continuación el tercer motivo del recurso que considera incorrectamente valorada la prueba documental y de interrogatorio de parte, denunciando la infracción de los arts. 1265 y 1266 CCv y 316, 126 y 376 LEC . Considera la apelante que tal valoración es ilógica e irrazonable, que debiera conducir a considerar inexistente el error, y en cualquier caso, inexcusable.

37.- Efectivamente, además de que el error que se alega sea esencial, el segundo requisito que la jurisprudencia exige para que pueda apreciarse es que sea excusable. La STS 741/2015, de 17 diciembre, rec.

2204/2012 , sostiene que 'El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

38.- Entiende Banco de Santander que el error fue inexcusable y que la prueba lo evidencia, aunque haya sido incorrectamente ponderada por la sentencia recurrida. Se denuncia así que los docs. nº 2, 3, 4, 5 y 6 que se acompañaron a la contestación a la demanda evidencian que se habían comercializado productos bancarios y de inversión que revelan un 'perfil inversor' de los apelados.

39.- Para resolver hay que tener en cuenta, en primer lugar, que las Aportaciones Financieras Subordinadas no son un producto sencillo, sino como antes se apuntó, un 'híbrido', que aunque participa de la naturaleza de capital social carecen de la representatividad de las acciones o participaciones sociales, suponen una inversión perpetua irrecuperable salvo que el emisor decida amortizarlas, y por tanto, carecen de la liquidez de otros títulos valores representativos del capital que puedan cotizar en bolsa. Participan así de la naturaleza de representación y de los valores de renta fija, pero sitúan a su titular en una posición postergada en caso de concurso, atendiendo al régimen que dispone la Ley 4/1993, de 24 de junio, de Cooperativas de Euskadi, sin parangón en otros ámbitos territoriales.

40.- Esas características convierten a las Aportaciones Financieras Subordinadas en un producto complejo, de difícil inteligencia, con características excepcionales respecto a otros valores o productos de inversión más extendidos y de naturaleza más sencilla. Dice el FJ 8º de la STS 458/2014, de 8 septiembre, rec. 1673/2013 , que las preferentes, y otro tanto según la STS 718/2016, de 1 diciembre, rec. 1400/2014 , las aportaciones financieras subordinadas, '- son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse 'acciones preferentes', vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda '. Tal opinión también se constata en el FJ 3º 1 de la STS 715/2016, de 30 noviembre, rec. 1636/2014 , o en la STS 103/2018, de 1 marzo, rec. 1089/2015 , por lo que resulta patente que se trata de un producto complejo.

41.- Que exista experiencia previa en la inversión de productos semejantes no convierte a un cliente que lo ha hecho en experto inversor. Así lo entiende de modo reiterado la jurisprudencia ( STS 103/2018, de 1 marzo, rec. 1089/2015 ). Incluso tener alguna experiencia empresarial no permite concluir que ocurra otro tanto con la financiera, según la STS 244/2013, de 18 abril, rec. 1979/2011 y 673/2015, de 9 diciembre, rec. 1737/2012 , que citan la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . La STS 576/2016, de 30 septiembre, rec. 188/2013 , entiende que los conocimientos ni se presumen, ni de haberlos, eximen de la obligación de información al profesional que facilita productos de inversión. En particular haber invertido en productos semejantes no se considera otorgue experiencia ni altere el perfil conservador de un cliente en la STS 107/2018, de 1 marzo, rec. 1932/2015 .

42.- Además en este caso es discutible la afirmación que pretende extraer Banco de Santander de los documentos que aporta, que no es fácil identificar con los que numera porque en realidad sólo se han señalado dos. Si se refiere a los que figuran en folios 118 y ss, es decir, justo a continuación de la orden de adquisición, no permiten concluir lo pretendido. La experiencia previa de la cliente se refería a productos no complejos, como EPSV (folio 118), Fondos de inversión (folio 119 y ss), préstamos (folios 125 y ss), cuentas a la vista y ahorro (folio 126), y después las Aportaciones Financieras Subordinadas de Fagor objeto de autos.

También hay compraventa de acciones (reverso folio 143 y ss). Productos todos ellos de sencilla comprensión y que no son, en absoluto, semejantes a las Aportaciones Financieras Subordinadas, cuyas características se han referido antes.

43.- En cualquier caso, aunque hubiera experiencia previa, que no consta, no queda exonerada la entidad colocadora de las AFS de su obligación de facilitar información precontractual suficiente para que se conocieran las verdaderas características, naturaleza y riesgos del producto contratado. Sin esa activa intervención del banco, informando de lo que se exponía, no podía superarse el error en el que incurren los clientes, que no conocen que arriesgan el capital que no va a recuperar en ningún caso, salvo que negocie en un mercado secundario que no le garantiza liquidez inmediata, y que va a quedar en muy mala posición relativa respecto de otros acreedores en un eventual concurso, eventualidad que podría parecer remota, pero que se ha concretado en el caso de las AFS de Fagor.

44.- Tampoco hay en el interrogatorio de parte ningún reconocimiento de hechos perjudiciales que haya omitido la fundada sentencia de instancia y que infrinja las previsiones del art. 316.1 LEC . Lo que se concluye de la prueba es que el error en que se incurre es excusable por la falta de información. Pese a las protestas de la apelada, la prueba de que se prestó información corresponde al profesional obligado a facilitarla, y no consta.

Sin las exigencias legales satisfechas ni prueba de la información que era preceptiva, lo procedente, como señalaron las STS 840/2013, de 20 enero 2014, rec. 879/2012 , 613/2015, de 10 noviembre, rec. 885/2012 , y 235/2016, de 8 abril 2016, rec. 3264/2012 , entre otras, es considerar excusable y presumir el error. El motivo tercero, por ello, será desestimado.

SÉPTIMO.- Sobre la confirmación 45.- Finalmente en el motivo cuarto del recurso sostiene el apelante infringidos los arts. 1309, 1310, 1311 y 1313 CCv, por no apreciar que el eventual error que pudieran haber padecido los clientes quedó confirmado por su conducta posterior, pues mantuvo la inversión más de diez años y no planteó queja o reclamación hasta la presentación de la demanda en mayo de 2016. Considera actos propios de los clientes apelados el mantenimiento del contrato pretendidamente viciado pese a la recepción anual de intereses derivados de su eficacia y aplicación.

46.- Para que haya confirmación tácita, como se pretende, debe existir algún acto que la ponga de manifiesto. En este caso no se aduce su existencia, pues no lo son circunstancias meramente recepticias, como la percepción de intereses o documentación informativa o fiscal. Nada hay en tal recepción que denote que, de forma tácita, se hubiera conocido el error en que se había incurrido, y sobre todo, que se hubiera querido sanar o confirmar, manteniendo la eficacia del negocio. En tal sentido se ha pronunciado, además, la jurisprudencia, que entiende que no puede hablarse de confirmación por el hecho de de recibir extractos con indicación de los intereses percibidos ( STS 654/2015, de 19 noviembre, rec. 1329/2014 , 605/2016, de 6 octubre, rec. 2747/2014 ).

47.- No hay confirmación tácita, y en consecuencia, se constatan todos los requisitos para invalidar el consentimiento prestado, y es procedente, aplicando el art. 1266 CCv, apreciar error y por ello, debe ser desestimado este último motivo de apelación, y consiguientemente, el recurso.

OCTAVO.- Depósito para recurrir 48.- Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ , se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

NOVENO .- Costas 49.- Conforme al art. 398.1 LEC , se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A. frente a la sentencia de 29 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 537/2016.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 1374 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 8 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.