Sentencia Civil Nº 966/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 325/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0004505

Recurso de Apelación 325/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Arganda del Rey

Autos de Divorcio Contencioso 187/2013

APELANTE: D. Eloy

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL TEJEDOR BACHILLER

APELADA: Dña. Laura

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 9 6 6 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 187/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda del Rey, entre partes:

De una, como apelante, don Eloy , representado por el Procurador don Miguel Ángel Tejedor Bachiller.

De otra, como apelada, doña Laura , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Kozac Cino en nombre de Laura frente a Eloy debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por Laura y Eloy . Así mismo, acuerdo la disolución del régimen de gananciales existente entre los cónyuges.

Se establecen las siguientes medidas:

La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre ostentando ambos progenitores la patria potestad conjuntamente.

La atribución al hijo menor de edad, y a la madre en cuya compañía queda, el uso del que fuera domicilio familiar.

Como régimen de visitas a favor del padre éste podrá estar en compañía de su hijo menor de edad fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas. Los puentes se unirán al fin de semana que le correspondan por proximidad y corresponden al progenitor con quien pase ese fin de semana, siempre que sea día no lectivo.

2. Vacaciones de verano. Se dividirán por quincenas, desde el 1 de julio al 15 de julio, desde ese momento hasta el 1 de agosto, desde ese día al día 15, y desde el día 15 de agosto al 1 de Septiembre. Todas las entregas se harán en el domicilio materno donde el padre deberá recoger y entregar al menor a las 20 horas. Los años impares el primer periodo de estancia con los hijos corresponde al padre y los pares a la madre.

3. Vacaciones de Semana Santa. Se disfrutaran por entero con uno de los progenitores, sin dividir en periodos. Los años impares le corresponderán al padre y los padres a la madre.

4. Vacaciones de Navidad. Se establecen dos periodos, el primero desde el cese del curso escolar hasta el día 30 de diciembre y el segundo desde ese día hasta el inicio del colegio. Dichos periodos se alternaran anualmente entre los progenitores, correspondiendo el primero de los periodos en los años impares al padre. Las entregas y recogidas deberán efectuarse en el domicilio materno a las 20 horas.

5. Se establece una pensión de alimentos de 125 euros mensuales para Ruperto que deberá ser abonada por el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre; tal cantidad será anualmente actualizada, con efectos desde la fecha de la presente resolución, conforme al IPC que fije el INE. Los gastos extraordinarios, como libros escolares, excursiones, colonias, uniformes, logopeda, y actividades extraescolares serán abonados por mitad.

6. Los cónyuges abonaran al 50% la hipoteca de la vivienda familiar.

No procede efectuar imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme esta sentencia remítase testimonio de la misma para su constancia en el Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio, a fin de proceder a su inscripción marginal.

Expídase testimonio de la presente Sentencia para su inserción en los autos, y archívese el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que se presentará en el término de veinte días desde la notificación de la presente, siendo requisito indispensable para admitir a trámite el mismo que se acredite haber consignado en la entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado depósito por importe de 50 Euros.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eloy , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Laura , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su día se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Eloy , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 12 de diciembre de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con el hijo menor de edad Ruperto , nacido el NUM000 de 2008, de 6 años en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; el régimen de estancias y vistas con el padre de fines de semana alternos de viernes a domingo, y la mitad de los periodos vacacionales; se atribuye el uso de la vivienda al menor y a la madre, una pensión alimenticia con cargo al padre de 125 € mensuales, el 50% de los gastos extraordinarios, y el abono por cada uno de los cónyuges del 50% del crédito hipotecario de la vivienda familiar.

En el escrito de apelación se hacen alegaciones mostrando su disconformidad con que la custodia sea a la madre, considerando que debe ser compartida; disintiendo del régimen de visitas y estancias del menor con su padre, no debiendo fijarse ninguno al ser compartida la custodia; y debiendo abonar cada uno los gastos del menor cuando se encuentre con a su cuidado, sin fijar pensión alimenticia, y abonando solo 50 € como contribución a las cargas familiares. Se solicita que se dicte sentencia revocando la anterior resolución y dictando una nueva acordando los pedimentos fijados en el escrito y anteriores, sin hacer mayor concreción.

El Ministerio Fiscal, la confirmación de la resolución recurrida oponiéndose al recurso, considerando que se ha realizado una valoración objetiva y razonada de la prueba en la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación y que se impongan las costas causadas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Custodia y régimen de visitas de los menores.

El padre insiste en el recurso en su solicitud de que se conceda una custodia compartida, en que cada semana el menor esté con uno de sus progenitores, y en consecuencia que no es necesario fijar un régimen de estancias y visitas del menor con los progenitores.

Las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio del mismo, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, en cada supuesto concreto. Principio que como se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Partiendo de lo dispuesto en el art. 92 del CC , conviene recordar la jurisprudencia más relevante del Tribunal Supremo, sobre la custodia compartida, para dar respuesta en el presente supuesto a las peticiones de las partes. En relación con la concesión de la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial:"'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además esta Sentencia de 29 de abril de 2013 ,"'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

En relación con la voluntad de los menores la STS de 25 de octubre de 2012 , pone de manifiesto, que:"'constituye un elemento relevante para la resolución judicial sobre el régimen de custodia la propia voluntad de los hijos, especialmente cuando en los mismos, por su edad, ha de presumirse madurez suficiente para la toma responsable de sus propias decisiones. Pero no puede olvidarse que la opción del menor no es el único factor que los tribunales deben tener en cuenta a tal fin, debiendo valorarse igualmente los demás medios probatorios, en orden a determinar cuál sea la opción que mejor proteja los intereses de la prole'.

En el supuesto concreto que se somete a nuestra consideración, solo han resultado acreditados los siguientes hechos:

1º El matrimonio se contrajo el 14 de septiembre de 1985, bajo el régimen de la sociedad legal de gananciales.

2º Del matrimonio de las partes han nacido tres hijos Casimiro y Margarita , ambos mayores de edad, e Ruperto , de 6 años, acordando la custodia para la madre y un régimen de visitas y estancias con el padre.

3º Desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales el padre no ha cumplido el régimen de estancias y visitas con su hijo, según manifiesta la madre.

4º El padre no ha comparecido a la vista, por lo que no se ha podido aclarar las relaciones padre e hijo.

5º No se ha solicitado prueba pericial psicosocial, ni se ha aportado Plan de Parentabilidad.

Partiendo de la legislación vigente así como la jurisprudencia que la desarrolla, en este supuesto concreto, buscando el interés del hijo menor, valorada la escasa prueba obrante, en especial el interrogatorio de la demandante y la documental, se ha de concluir que se considera conveniente, para el menor, mantener las medidas acordadas en la sentencia recurrida, continuando el hijo menor con su madre, y su hermano mayor de edad, porque es ella quien ha venido siendo la cuidadora principal, máxime cuando el padre no ha alegado nada en contra del cuidado de la madre al menor, ni ha comparecido para poder responder al interrogatorio de la parte o de oficio que se hubiera realizado, ni acredita porque no ha tenido relación con su hijo desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales y cesó la convivencia de los padres, ni porque no aporta Plan de Parentabilidad, sin que ninguna prueba permita ni la simple sospecha o duda de que vaya a ser mejor para el menor otra modalidad de custodia.

No se solicita por el recurrente, con carácter subsidiario, ninguna modificación del régimen de visitas establecido, ni para que se amplié ni se modifique, tampoco hay prueba alguna de que una modificación del régimen establecido pueda ser más beneficioso para el menor, por lo que debe de mantenerse en los mismos términos fijados en la sentencia de instancia.

En consecuencia el motivo del recurso debe decaer, manteniéndose la custodia y el régimen de visitas establecido.

TERCERO. Pensión de Alimentos.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

En el presente supuesto resulta acreditado, que en el Auto de Medidas Provisionales se estableció la cuantía de 75 € de contribución a las cargas, la madre reclama 150 €, el padre no ofrece cantidad ninguna de alimentos, con carácter subsidiario si no se acuerda la custodia compartida, el Ministerio Fiscal, interesa la confirmación de la sentencia, que fija la pensión alimenticia en 125 €. En el acto de la vista la madre manifiesta percibir solo el subsidio por desempleo de 426 €, mientras que al tiempo de presentar la demanda, obtenía una prestación por desempleo de 1.091 €. El demandado también se encuentra en situación de desempleo, y al tiempo de las medidas percibía el subsidio por desempleo de 426 €.

El menor acude al colegio público Benito Pérez Galdós, fijando la propia madre en la demanda los gastos anuales en 250 €, sin utilizar el servicio de comedor, sin perjuicio de tener necesidad de los libros y el material escolar.

Valorada la prueba obrante, documental e interrogatorio, el motivo del recurso debe de ser desestimado, considerando ponderado a las circunstancias acreditadas, la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, al entender que la situación laboral y capacidad económica de cada uno de los padres, los 125 € establecidos en la sentencia, que el padre debe de abonar, suponen una cantidad mínima, que le permite el subsidio percibido, para atender al menor en sus necesidades más elementales, y que para ambos padres es la obligación principal que deben atender a su hijo menor de edad en sus alimentos, máxime cuando por ser menor no puede obtenerlos por si mimo.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por la el Juzgador de instancia la prueba obrante, y los consensos de las partes obtenidos en el acto de la vista con su intervención directa, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, por las especiales circunstancias concurrentes, y por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con relación a un hijo menor que se han resuelto, además de estimarse en parte la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Eloy , contra la Sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arganda del Rey , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 187/13, contra doña Laura , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0325 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe