Sentencia CIVIL Nº 966/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1912/2016 de 01 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001912/2016

SENTENCIA NÚM.: 966/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

D. SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN.

En Valencia a uno de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN,el presente rollo de apelación número 001912/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001859/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK S.A., representado por el Procurador de los Tribunales MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como apelados a CONSTRUCCIONES AURELIO HEREDIA SL representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS GIL CRUZ, y asistido del Letrado JOSÉ VTE. GOMEZ TEJEDOR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALENCIA en fecha 2/03/16 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando la demanda interpuesta por 'Construcciones Aurelio Heredia, SL', representada por el Procurador D. Carlos Gil Cruz, asistida por el Letrado D. José Vicente Gómez Tejedor, contra la mercantil 'Caixabank, SA', representada por la Procuradora Dª. Margarita Sanchis Mendoza, debo declarar la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés de fecha 28 de enero de 2008 y su confirmación de 29 de octubre de 2009, celebrados pro las partes, acordando la restitución recíproca de las prestaciones percibidas por una y otra parte, derivadas de aquellos contratos declarados nulos, con sus intereses, devengados desde el momento en que percibieron aquellas prestaciones. Con expresa condena en costas en la presente instancia a la parte demandada. Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta de contrario, debo absolver a 'Construcciones Aurelio Heredia SL' de las pretensiones efectuadas en su contra, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la entidad Caixabank, S.A. (en adelante, Caixabank) se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valencia por la que se estima la demanda promovida contra la mercantil indicada por la mercantil Construcciones Aurelio Heredia, S.L. (en ejercicio de la acción principal de nulidad o anulabilidad contractual por vicio grave del consentimiento, prestado por error, de un contrato de cobertura de tipos de interés firmado con fecha 28 de enero de 2008, con condena a abonar la cantidad de 26.727'46 €, pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación articula los siguientes motivos de apelación:

1.- Vulneración del art. 1303, CC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, ante la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

2.- Confirmación de la validez del contrato por los actos propios de la demandante, ante la inexistencia de reclamación alguna durante años pese a haber cancelado anticipadamente dos swaps anteriores y haber abonado el coste de cancelación.

3.- Error en la valoración de la prueba en lo referente al perfil de la mercantil demandante y de su representante legal, al contar la sociedad con un activo de 1.275.000 € y con un asesor financiero/contable, presente en las reuniones.

4.- Error en la valoración de la prueba en relación a si la información ofrecida por la parte demandada fue suficiente y adecuada. Inexistencia de error ni de dolo.

5.- Inexistencia de incumplimiento legal por parte de la demandada, pues la no realización del test no implica la nulidad del contrato.

6.- Error en la valoración de la prueba, pues el error era inexcusable ante la falta de diligencia del representante de la demandante.

7.- Que procede la estimación de la demanda reconvencional.

Y termina por suplicar la revocación de la Sentencia, la desestimación de la demanda de nulidad y la estimación de la reconvención, con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

La representación de la parte demandante se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 437 y los sucesivos), en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.

SEGUNDO.-Este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el art. 456.1, LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de la LEC .

Como punto de partida, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos:

1) El 28 de enero de 2008, Caixa de Barcelona, La Caixa, hoy Caixabank, y Construcciones Aurelio Heredia, S.L., mediante documento privado, firmaron un contrato marco de operaciones financieras (folio 216), confirmado mediante escrito de fecha 2.11.09 (folios 18 y previo al 240, sin foliar), que tenía por objeto la regulación de la relación negocial como consecuencia de la realización entre las partes de operaciones entre las que figuran permutas financieras de tipos de interés o swaps, por el que el cliente se obliga a pagar a La Caixa el importe del Pago, si tiene signo positivo, y La Caixa se obliga frente al cliente al pago del importe del Pago, si tiene signo negativo; con importe nocional: 636.210'47 euros, de forma que el cliente paga a La Caixa la cantidad que resulta de multiplicar el tipo fijo del 2'50% por el nominal contratado, teniendo en cuenta el cap del 3%, y el cliente cobra de La Caixa la cantidad que resulta de multiplicar el Euribor a 6 meses por el nominal contratado; con fecha de vencimiento el 2.1.2014.

2) El contrato de swap está vinculado con un préstamo por importe de 800.000 €, concedido por La Caixa, hoy Caixabank, a Construcciones Aurelio Heredia, S.L. para la compra de una nave industrial (folio 182 y hecho no discutido), formalizado en póliza intervenida por fedatario de fecha 20.12.2006, con duración de 180 meses, a interés variable siendo el tipo inicial del 4'85% (doc. 8 de la contestación a la demanda: copia de la póliza).

3) El objeto de la sociedad limitada demandante es la construcción y rehabilitación de edificios (folio 175); y su administrador único, don Benigno , que es también administrador de otra sociedad limitada dedicada al sector inmobiliario (folio 179), no consta que tenga formación universitaria ni conocimientos financieros específicos.

4) No consta acreditado que los concretos empleados de la entidad que intervinieron en la formalización de los productos informaran al cliente, ni tampoco consta si explicaron las características del producto o le pusieron ejemplos de su posible funcionamiento.

No se practicó test de conveniencia y/o de idoneidad.

Tampoco consta que la entidad informase 'del efectivo riesgo del negocio al cliente', que no contó con más información que la derivada del propio contrato (la carga de la prueba de haber facilitado información a los clientes la tiene la entidad bancaria, y esa prueba no ha tenido lugar, siendo insuficiente, a tal fin, la declaración testifical de los empleados de la entidad, pues aunque afirman que entregaron información por escrito al cliente, no hay más evidencia de ello que la manifestación de los testigos; y se recuerda que para la STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, no es correcto que la prueba que se tome en consideración con carácter principal para considerar probado que la entidad financiera cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, pues estos están 'obligados a facilitar tal información y, por tanto, (son) responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'; y en cualquier caso, si falta 'una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión', debe considerarse 'insuficiente e inadecuada la información ... sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato').

5) Además del contrato de swap, objeto de este litigio, la mercantil demandante había formalizado un contrato de swap en 2006 (folio 202) , cancelado voluntariamente en el año 2008 (hecho no discutido, folio 214)); sin que conste que la entidad demandada, en aquella ocasión, ofreciera al cliente una información clara, completa y eficaz sobre el producto y sus riesgos.

6) Se han practicado liquidaciones a favor del banco por un importe total de 26.727'46 € (doc. 2 de la demanda: folios 22 y siguientes).

7) La demanda se interpuso con fecha 29 de diciembre de 2014 (Diligencia de Decanato, folio 2).

TERCERO.-En el primero de los motivos se alega que conforme a la la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretando el art. 1303, la acción de anulabilidad ejercitada estaba caducada.

No es así y el motivo se rechaza. La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC ).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003 , para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Con relación a los contratos bancarios complejos habría que tener en cuenta la doctrina establecida por la STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, que, partiendo de que en el espíritu y la finalidad del art. 1301, CC se encontraba el cumplimiento del requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, llega a la conclusión de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; y a tal fin señala, como hechos relevantes para fijar el día inicial del plazo de ejercicio de la acción el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La Sentencia citada de 12.1.2015 se dicta en un supuesto en que el plazo de caducidad, contado desde la consumación del contrato, ya había transcurrido por completo cuando el demandante se da cuenta de su error; de ahí que la Sentencia diga que en tal caso, a efectos del cómputo del plazo, la consumación del contrato no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error. Pero lo que no dice, ni podría decir esa resolución, es que se modifica el criterio legal del art. 1301, CC . Por tanto, mientras no haya transcurrido el plazo contado desde la consumación del contrato, puede ejercitarse la acción de anulabilidad.

En el caso presente, interpuesta la demanda con fecha 29.12.2014 (diligencia de Decanato, folio 2) sólo unos meses después de la consumación del contrato, cuya fecha de vencimiento era el 2.1.14, no cabe duda de que la demandante podía instar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento.

CUARTO.-El segundo de los motivos del recurso se refiere a la confirmación del contrato por los actos propios de la demandante, ante la inexistencia de reclamación alguna durante años pese a haber cancelado anticipadamente dos swaps anteriores y haber abonado el coste de cancelación.

El motivo se desestima. Dice la STS de 6 de octubre de 2016 , Pte: Vela Torres, examinando la jurisprudencia sobre los actos propios, su exclusión cuando el acto está viciado de nulidad, y la ausencia de confirmación o convalidación, que 'los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'; y añadía, con cita de la STS de 3 de febrero de 2016, nº 19/15 , que 'como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

Por tanto, el hecho de haber contratado dos swaps anteriormente, o haber pagado el coste de cancelación, no constituyen actos de confirmación del contrato viciado, en la medida que se efectúan antes de tener conciencia del error; como tampoco lo es que no haya reclamado previamente, pues la ley no exige, para pretende la anulabilidad del contrato, que haya reclamaciones previas.

QUINTO.-Por lo que respecta a los otros motivos de apelación, van a examinarse conjuntamente. Todos ellos tienen en común que se refieren a la valoración de la prueba. Se cuestiona que exista vicio en el consentimiento de los demandantes a la hora de suscribir el contrato de swap.

Y para hacer ese examen se va a partir de la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de contratos, pues, como dice la STS de 8 de julio de 2014 , Pte: Seijas Quintana, se trata de 'un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato'.

Con relación a productos financieros complejos, y más concretamente con relación aun contrato de permuta financiera o contrato de swap de tipos de interés, la STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno, sentencia nº 814/2013 , expone el alcance de los deberes de información y asesoramiento y las diferentes consecuencias jurídicas que pueden derivarse del incumplimiento de estos deberes de información; y esa doctrina del Pleno del Tribunal Supremo ha sido reiterada en posteriores resoluciones; así: las SSTS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 y nº 385/2014 ; STS de 8 de julio de 2014, Pte: Seijas Quintana, nº 387/2014 ; STS de 26 de febrero de 2015 , Pte: Marín Castán; STS de 15 de septiembre de 2015 , Pte: Sancho Gargallo, del Pleno; STS de 20 de octubre de 2015 , Pte: Sancho Gargallo; STS de 10 de noviembre de 2015 , Pte: Vela Torres; STS de 13 de noviembre de 2015 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 11 de mayo de 2016 , Pte: Vela Torres; STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 1 de junio de 2016 , Pte: Sancho Gargallo.

La STS de 7 de julio de 2014, Pte: Marín Castán, nº 384/2014 , con cita de la STS de 21 de enero de 2014 y la STS de 18 de abril de 2013 -ésta anterior a la normativa Mifid- recuerda que 'el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa', y resume la doctrina expuesta en la STS de 21 de enero de 2014 , sobre eldeber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos, en los siguientes puntos:

'1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso elswap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata elswap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Y añade unas precisiones: por un lado, que hay unservicio de asesoramiento financierocuando el banco efectúa un ofrecimiento personalizado delswapal cliente, por lo que está obligado a efectuar el test de idoneidad; y por otro, que la circunstancia deque elswapfuera ofrecido a los clientes para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 , con el fin de informar de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles,no excluye que ese ofrecimiento sea una recomendación personalizadadeterminante de la existencia de asesoramiento financiero'.

En cuanto a lacasuística, dijimos en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de mayo de 2016 , Pte: Martorell Zulueta, que el Tribunal Supremo 'ha venido justificando sus pronunciamientos estimatorios de las pretensiones deducidas, en la concurrencia de las siguientes conductas:

a) La omisión de la información que permitiera comprender las características más relevantes del contrato ( STS 9/12/15 ).

b) La ausencia de información sobre los riesgos ( STS 10/12/15 ), o sobre las consecuencias de la fluctuación ( STS 29/12/15 ) o sobre el coste de cancelación ( STS 25/11/2015 )

c) No asegurarse de su comprensión por el cliente ( STS 15/10/15 )

d) Obviar el análisis de la situación del cliente ( STS 10/11/15 ).

e) No comprobar la adecuación del producto al perfil ( STS 17/12/2015 )

f) Inducir a la contratación conociendo la situación económica financiera del cliente y la inadecuación del producto para el mismo ( STS13/10/2015 )

g) No entregar la documentación contractual ( STS 10/11/15 ) o hacerlo de forma incompleta ( STS 13/10/15 ).

h) Desplazar al cliente el deber de informarse ( STS 20/11/2015 )

i) Presumir que el cliente tiene conocimientos financieros suficientes ( STS 22/12/2015 ).

j) O comercializar el producto a través de empleados carentes de los conocimientos necesarios para cubrir el deber de información exigido ( STS 9/12/2015 ), entre otras conductas'.

SEXTO.-Teniendo presente la doctrina que emana de las resoluciones citadas -aplicables al caso-, debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error que se contiene en la sentencia de instancia, por lo siguiente:

En primer lugar, el hecho de que la demandante no hubiese reclamado hasta la interposición de la demanda o que consintiera liquidaciones negativas no significa que consintiera o confirmara el contrato viciado, como hemos expuesto en el Fundamento cuarto, al que nos remitimos.

En segundo lugar, fue la entidad demandada quien ofreció el producto al cliente (pues no consta una solicitud por parte de éste), lo que supone claramente un servicio de asesoramiento, sin que sea necesario para entenderlo así que llegara a formalizarse un contrato de asesoramiento entre las partes. Y, como dice la STS de 8 de julio de 2014 , Pte: Seijas Quintana, 'paradiscernir si un servicio constituye o no un asesoramientoen materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público''.

En tercer lugar, no se efectuó un test de idoneidad ni de conveniencia, que era lo preceptivo en este caso. Aunque entendamos que el hecho de que no se haya aportado el test de conveniencia ( art.79 bis 7 en relación con el RD 217/2008 ) practicado al cliente, a través del cual la entidad financiera debería evaluar y determinar el perfil inversor de sus clientes, no es lo relevante a efectos de conocer si ha habido o no un cumplimiento de la obligación de informar, si relacionamos la insuficiente información verbal y documental ofrecida al cliente con el hecho de que no se sometió a los clientes a la práctica de dichas evaluaciones, debemos concluir que mal podía cumplir la entidad demandada su obligación de información clara y adecuada sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero. Es decir, la omisión del test que debía recoger la valoración sobre el cliente, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de completo conocimiento del producto y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo (cfr. STS de 20 de enero de 2014 , Pte: Sancho Gargallo).

En cuarto lugar, partiendo del hecho de que la única documentación que consta entregada para informar al cliente es el propio contrato de swap, no cabe duda que se trata de una información insuficiente. Como dice la STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena, con cita de la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , '(e)n este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato. La mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente'.

En quinto lugar, el cliente es calificado como minorista, y su administrador no tiene especiales conocimientos financieros, y su ausencia tampoco se suple por el hecho de que a la reunión con el empleado del banco o a la firma del contrato le acompañara un empleado, al que la demandada califica de 'director financiero', pues la formación de éste no es la propia de un inversor profesional. Y se recuerda quela formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swapno es la del simple empresario sinola del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos(cfr. STS de 4 de febrero de 2016 , Pte: Sarazá Jimena, y STS de 29 de marzo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena; STS de 19 de mayo de 2016 , Pte: Sarazá Jimena).

De forma concreta, cuando el cliente, una empresa de construcción, interviene asistido por suasesor laboral y contable, la STS de 18 de abril de 2013 , Pte: Sarazá Jimena, aunque no referida a un swap sino a la adquisición de participaciones preferentes de Lehman Brothers, declaróque 'la condición de asesor laboral y contable de empresas de construcción que tenía este asesor no presupone conocimientos avanzados sobre los riesgos específicos de productos financieros y valores negociables complejos como los contratados por BBVA por cuenta de los demandantes y por tanto no eximen a la empresa que opera en el mercado de valores de la obligación de facilitar una información completa, clara y precisa sobre este extremo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan solo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable'.

Respecto a un cliente que actuóasistido por contable licenciada en ciencias económicaspero que carecía de conocimientos especializados en estos productos financieros complejos como el swap, dice la STS de 9 de diciembre de 2015 , Pte: 'La obligación de información que la normativa legal del mercado de valores establece para las empresas que desarrollan su actividad en este mercado es una obligación activa. La empresa de servicios de inversión, como es el caso del banco que propone a su cliente concertar un contrato de swap, tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, cuando no tienen el carácter de profesionales de este mercado, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional o a terceras personas. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, y es significativo que quien fuera directora de la sucursal afirme que la administradora de Benilimp contrató el swap con base en esta confianza en su entidad bancaria y sus empleados. La empresa obligada a informar correctamente no puede objetar que el cliente que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero, o incluso por un empleado de la propia empresa (que en este caso carecía de formación financiera en este tipo de productos) y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

Finalmente, puede añadirse que no consta que se diera información concreta sobre los riesgos del producto; la información debió facilitarse antes de la formalización del contrato, y según la documentación aportada por las partes, la escasa información escrita facilitada, se dio el mismo día de la firma del contrato. Y tampoco consta que se diera información sobre los costes de cancelación del producto.

SÉPTIMO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procede su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Margarita Sanchis Mendoza, en nombre y representación de Caixabank, S.A., contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Primera Instancia nº 6 de Valencia , en los autos de Juicio ordinario nº 1859/14 a que este Rollo se refiere, que debo confirmar en su integridad.

2) Se imponen las costas de la alzada a Caixabank y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.