Sentencia CIVIL Nº 966/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1430/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2901741C20161000103
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1430/2017
Asunto: 601488/2017
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 79/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ARCHIDONA
Negociado: NR
Apelante: Carlota
Procurador: JOSE LUIS LOPEZ SOTO
Abogado: FRANCISCA INMACULADA RAMIREZ PULIDO
Apelado: Aurelio y MINISTERIO FISCAL
Procurador: CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Abogado: LAURA GARCIA MORCILLO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARCHIDONA
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 79/2016
ROLLO DE APELACION CIVIL NÚMERO 1.430/2017
SENTENCIA N.º 966/2018
Ilmos. Sres
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 21 de noviembre de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas Número 79/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Archidona,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de doña Carlota , representada en el recurso
por el Procurador don José Luis López Soto y defendida por la Letrada doña Francisca Inmaculada Ramírez
Pulido, contra don Aurelio , representado en el recurso por el Procurador don Carlos Rodríguez Rodríguez
y defendido por la Letrada doña Laura García Morcillo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que
ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Archidona dictó Sentencia de fecha 13 de octubre de 2016, en el Juicio de Modificación de Medidas Número 79/2016 , del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. JOSE GALLARDO MIRA en nombre de Doña Carlota contra D. Aurelio debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones allí deducidas de modificación de medidas definitivas derivadas de separación o divorcio, manteniéndose las acordadas ".



SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse interesado la practica de prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 21 de noviembre 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilustrísima Señora doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carlota está divorciada de don Aurelio , en virtud de Sentencia dictada el día 21 de enero de 2010 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso Número 212/2009, del Juzgado de Primera Instancia de Archidona, Sentencia en la que además de declarase la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído entre ambos litigantes, se dispuso como medida inherente a la disolución del vínculo, considerado que los hijos nacidos de la unión marital eran mayores de edad y vivían de forma independiente, atribuir el uso y disfrute del que fuese domicilio familiar, en definitiva, de forma alternativa a los litigantes, por periodos anuales cada uno de ellos, comenzando el uso del domicilio la esposa la esposa, a contar desde la fecha de la Sentencia, haciéndolo el esposo durante el año siguiente, y así sucesivamente. Esta Sentencia fue recurrida en apelación por la demandante, doña Carlota interesando la revocación parcial de la misma a fin de que el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la URBANIZACION000 ' de la localidad de Archidona, le fuese atribuido en exclusividad al entender, alegaba, que era ella la que detentaba el interés más necesitado de protección, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 del Código Civil , dado haber sido víctima de malos tratos por parte de su marido durante la convivencia conyugal, el cual había sido condenado por ello, indicando además que el Señor Aurelio no trabajaba por mera comodidad, constando en el informe de vida laboral que se aportó al procedimiento que desde el día 30 de septiembre de 1.994 el demandado había dejado de ser autónomo, y, por ende, de tener taller y de trabajar como carpintero, pero siendo su absoluta falta de voluntad por el trabajo desde siempre, habiendo sido despedido del Ayuntamiento de Archidona por no acudir al trabajo. Este Recurso fue resuelto por Sentencia de esta misma Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 6 de julio de 2011 , Resolución que, por tanto, forma parte del repertorio de esta Sala, y en la cual, en relación con la pretensión revocatoria que articulaba la recurrente, razonábamos:"

SEGUNDO .- Planteado el recurso de apelación en los términos anteriormente expresados y circunscrito el tema de debate exclusivamente a concretar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar bien a la esposa o, en su caso, cual se resuelve en la sentencia de primera instancia, a favor de ambos esposos en forma alternativa por períodos anuales, se debe partir de la premisa básica de ser principio elemental, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida que pueda afectar a los hijos habidos en el seno matrimonial el de que el interés de los mismos es prevalente sobre cualquier otro, incluido el de los padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado 'bonum filii' ha sido elevado a principio jurídico universal orientador de la actuación al que deben someterse Jueces y Tribunales, quedando consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92 , 93 y 103.1 del Código Civil ) y así, 'ex lege' , en el artículo 96.1 del Código Civil se dispone como regla general que en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, 'el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden' , norma sustantiva en la que se instaura ope sententiae como solución al problema atender a las necesidades de un sujeto plural y colectivo y no exclusivamente a las de uno de los cónyuges, solución pensada que si bien inicialmente se hace en atención a la minoría de edad de los hijos, en absoluto, excluye a los hijos cuando alcancen la mayoría de edad, ya que en la misma no se establece diferenciación alguna acerca de la posibilidad de que los hijos hayan o no alcanzado la mayoría de edad, por lo que lo decisivo es atender, aún al caso como el tratado en el que los hijos han superado el límite de los 18 años, al hecho de si todos o algunos de ellos continúan conviviendo con uno de los progenitores, lo que no se da en el caso, por cuanto que los hijos habidos en el matrimonio Justiniano y Celestina , nacidos el NUM001 de 1982 y NUM002 de 1985, respectivamente, cuentan en la actualidad con edades de 28 y 26 años, disponiendo ambos de trabajo y con vidas independientes, razón por la que habrá de estarse a otras consideraciones diferentes a la regla general instaurada en la norma sustantiva comentada a los efectos de tomar una decisión sobre a quién atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, y en atención a ello es de considerar que el hecho de que el marido demandado haya sido enjuiciado y condenado por Juzgados y Tribunales integrados en el orden jurisdiccional penal no implica, necesariamente, que el interés más necesitado de protección sea el de la esposa a la hora de decidir sobre las diferentes medidas de índole personal y/o económica derivadas de la disolución del vínculo matrimonial, pareciendo oportuno adoptar como medida el uso a favor de uno y otro en la forma establecida por la juzgadora de instancia, pues de la actividad probatoria desplegada en el curso del proceso no se desvela que el interés más necesitado de protección sea ni el de la esposa ni el de su marido, ya que en tanto la recurrente viene percibiendo en concepto de subsidio agrario en forma indefinida una cantidad con la que cubrirá sus necesidades más vitales, el marido, por su parte, carece de medios con los que poder obtener vivienda en propiedad o alquiler, habiendo estado uno y otro asistidos en domicilios familiares, lo que hace que en ese estado igualitario en que se encuentran la medida adoptada se considere como adecuada, siendo correcta la aseveración contenida en sentencia por la que se dispone que 'la solución, pues, no siempre es sencilla. La determinación del interés más digno de protección puede basarse en distintos criterios, tales como la capacidad económica de cada uno de los cónyuges -la cual conlleva la posibilidad real de obtener otra vivienda, ya sea mediante su compra, ya mediante el alquiler-, o la posibilidad de la utilización de otras viviendas gananciales o privativas o incluso de algún familiar' , a lo que con pleno acierto para el caso que nos ocupa detalla como '... la atribución del uso de la vivienda familiar de forma ilimitada podrá suponer ventajas para quien ostente este derecho, de forma que no facilite o impida la liquidación de la sociedad de gananciales...' , sin quedar en lo más mínimo desvirtuada por el hecho de que en el ámbito penal haya sido condenado en las ocasiones que refleja la documental unida a las actuaciones y/o que esté pendiente de otros enjuiciamientos o cumplimientos de condena, pues dichas circunstancias podrían tener su incidencia en las relaciones personales entre los (ex) cónyuges, pero no afecta para nada a lo que es el uso de la vivienda de protección oficial en régimen de alquiler que viene siendo disfrutada por cónyuges se haga de futuro en forma alternativa por años, en el que los presupuestos a tener en consideración para su concesión vienen marcados por otras pautas y parámetros de actuación bien diferentes; por lo que ante esa falta de interés más necesitado de protección prevalente de uno sobre otro cónyuge, de conformidad con la doctrina que viene siendo mantenida por la jurisprudencia menor recogida, entre otras, en las sentencias dictadas en las Audiencias Provinciales de Madrid (Sección 22ª) de 30 de mayo de 2003 y ( Sección 24ª) de 29 de abril de 2009 , de Málaga (Sección 4ª) de 5 de diciembre de 2003 y de Zaragoza (Sección 5ª) de 15 de octubre de 2003 , procede mantener la medida controvertida y, por ende, ante su ratificación se hace innecesario analizar la impugnación que en forma 'subsidiaria' se planteaba en escrito de oposición al recurso de apelación"; fundamentos jurídicos estos que condujeron a un Fallo de alzada desestimatorio del recurso de apelación interpuesto por doña Carlota . En 28 de diciembre de 2012 doña Carlota presentó demanda frente al que fuese su esposo instando la modificación de la medida establecida en las Sentencias de Divorcio, relativa al uso y disfrute del que fuese domicilio familiar, solicitando concretamente, que se modificase el uso del inmueble en el sentido de serle atribuido a ella en exclusiva toda vez que las circunstancias consideradas en el precedente Procedimiento de Divorcio se habían visto sustancialmente alteradas dado que don Aurelio no tenía necesidad de usar la vivienda pues había dejado de residir en la misma, viviendo de forma regular en otro domicilio y, por otro lado había pasado a percibir ingresos de forma mensual, encontrándose, a mayor abundamiento, el inmueble familiar cuando le ha sido entregado por el mismo, en estado de insalubridad e inhabitabilidad; esta demanda de Modificación de Medidas fue desestimada por Sentencia de 2 de julio de 2013 (autos de Modificación de Medidas Número 5/2013), al estimar la Juzgadora que dictó la Resolución que de la prueba practicada no resultaba acreditada la concurrencia de ninguna de las circunstancias que se alegaban como sustancialmente alteradas. Recurrida que fue la Sentencia por doña Carlota , e impugnada por el demandado, tanto el recurso de apelación, como la impugnación fueron resueltos por Sentencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2015 , Sentencia que también forma parte del repertorio de Resoluciones dictadas por este Tribunal de alzada, y en la cual el Fallo desestimó el recurso de apelación formulado por doña Carlota , y estimó la impugnación formulada por don Aurelio , y, en virtud de ello, procedimos a revocar la Sentencia apelada, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre las costas, en el sentido de imponerse las causadas en la primera instancia a la parte actora, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos; Fallo este desestimatorio del recurso de apelación al que se llegó por esta Sala, resumidamente y por lo que nos interesa a efectos de la cuestión planteada en la presente litis, sobre la base de las siguientes consideraciones jurídicas:"

TERCERO.- A fin de encuadrar la cuestión litigiosa dentro de sus justos términos, ha de recordarse que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad.En relación al fondo del asunto, el recurso que se resuelve se fundamenta en error en la valoración de la prueba alegando, en primer lugar, que el informe de la Policía Local y la testifical practicada al efecto no acreditan el uso habitual del domicilio por el demandado, quedando acreditado que la vivienda no es usada por el demandado por el estado de insalubridad de la misma y su falta de muebles y televisión y por la prueba testifical practicada con dos vecinos, habiendo admitido el demandado estar cobrando 430 € mensuales. Tras un nuevo examen de las actuaciones, por la Sala se llega a la misma conclusión contenida en la sentencia de instancia, pues por una parte, el hecho de que el demandado, tras la sentencia de divorcio, haya empezado a percibir un subsidio de 450 € mensuales, como ya se indicó en el auto dictado por esta Sala en el presente Rollo de Apelación con fecha 24 de marzo de 2014 inadmitiendo la práctica de la prueba propuesta en el recurso, no constituye una alteración sustancial en la situación económica del demandado pues con la percepción de dicha cantidad no desaparece la necesidad de habitación por el demandado al no poder cubrir la misma sus necesidades mas básicas, lo que lo demuestra el hecho de que la sentencia que pretende modificarse acuerda el uso alternativo de la vivienda por ambos excónyuges al considerar que la situación de ambos era igualmente desoladora y ello declarando acreditado que la esposa percibía una pensión de 422 € mensuales.

Por otra parte, conforma al artículo 217 LEC , la carga de probar el no uso del inmueble como vivienda habitual por el demandado corresponde a la actora, y no al demandado acreditar que habita la vivienda, y de las pruebas practicadas no queda acreditado dicho hecho alegado en la demanda pues los testigos manifestaron que no veían al demandado pero sí diariamente su furgoneta aparcada en la puerta de la casa y las luces de la vivienda encendidas, sin que los hechos de que la vivienda estuviera sucia o que no esté enganchada la televisión sean acreditativos per se de que el demandado no habita el inmueble, al haber quedado acreditado por la testifical practicada con los Policías Locales que el demandado habitaba la vivienda durante los días que hicieron el seguimiento en investigación de ese hecho". Nuevamente, en 2 de febrero de 2016, doña Carlota , insta demanda de Modificación de Medidas frente a don Aurelio en la que suplica que se modifique la Sentencia de 10 de enero de 2010 en cuanto a la medida relativa al uso y disfrute del domicilio familiar ello a fin de que se atribuya a la misma el uso exclusivo del inmueble, al haberse producido una alteración sustancial de circunstancias en la medida que el demandado no hace uso del inmueble al residir desde hace varios años en casa de su madre y, por tanto, no tiene ya necesidad del uso del mismo, siendo ella la que detenta el interés más necesitado de protección dado que ha sido víctima de malos tratos por parte del demandado durante más de 28 años y ella y su hija necesitan un techo permanente en el que residir. El demandado se opone a la demanda alegando que es incierto que no haga uso de la vivienda en los periodos en los que le corresponde, no siendo su situación económica mejor que la de la demandante pues no cobra ningún tipo de prestación económica, habiéndose visto obligado a firmar el documento adjuntado con la demanda bajo coacción de la demandante, la cual, por demás también dispone de otra vivienda en la que puede residir cuando no le corresponde el uso de la vivienda familiar, a lo que añade toda otra serie de alegaciones dirigidas a poner de manifiesto que no concurre alteración sustancial de circunstancias y que por ello procede desestimar la demanda. Tramitado el Procedimiento por los cauces procesales pertinentes, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia en 13 de octubre de 2016 , cuyo Fallo desestima la demanda, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, imponiéndose las costas procesales causadas a la parte demandante, ello, en esencia, al razonar la Juzgadora de Instancia: "
PRIMERO.- Se plantea una nueva solicitud de modificación de medidas definitivas que atribuya a la demandante el uso de la vivienda familiar con carácter permanente el 2 de febrero de 2016, cuando se dictó el veintinueve de Septiembre de 2015 sentencia en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Málaga confirmando la de este Juzgado que desestimaba la demanda en la resolución del recurso formulado por la hoy actora. En dicha sentencia de este juzgado se dice que ni supone cambio sustancial de circunstancias, ni tampoco acredita que aquél no hubiera estado viviendo en dicha casa, acreditando lo contrario la testifical practicada con los dos agentes de la Policía Local, sin que tampoco exista prueba alguna de que el demandado haya venido a mejor fortuna, siendo que sus circunstancias económicas son similares a las que se acreditaron en el momento del dictado de sentencia ; a día de hoy, pese al informe aportado por la Policía Local y a la testifical practicada en la persona que suscribe dicho informe (Policía Local nº NUM003 ) nada nuevo se acredita que sea de tal entidad que haga pensar las circunstancias que se tuvieron en cuenta para el dictado de la sentencia desestimatoria de este juzgado hayan sufrido una alteración sustancial. Recordar a tal efecto lo señalado en la Sentencia de apelación: para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad. No se ha acreditado que haya desaparecido la necesidad de habitación por el demandado al no poder cubrir la misma sus necesidades mas básicas, lo que lo demuestra el hecho de que la sentencia que pretende modificarse acuerda el uso alternativo de la vivienda por ambos excónyuges al considerar que la situación de ambos era igualmente desoladora. La actora basa su pretensión exclusivamente en el no uso de la vivienda, que le fue atribuido alternativamente en la sentencia, por el demandado en el año que le corresponde; sin embargo las circunstancias económicas de ambos siguen siendo las mismas: ambos cobran aproximadamente la misma suma mensual; el hecho de que el informe de la Jefatura de Policía Local diga que el demandado 'vive actualmente en el domicilio de su madre Angustia en CALLE001 nº NUM004 a raíz de su separación matrimonial' no es lo suficientemente indicativo, siendo incluso contradictorio con el facilitado en el anterior procedimiento de modificación (Juicio de Modificación de Medidas nº 5/2013). Al igual que decía la sentencia dictada en dicho procedimiento, el hecho de que no exista suministro eléctrico ni de agua no implica 'per se' que el demandado no habite el inmueble; pero es más ello no sería determinante tampoco a la hora de modificar las medidas, siendo, como dice el demandado, una situación provisional el hecho de que habite, circunstancialmente, en la vivienda de su madre.

SEGUNDO.- El hecho de que la actora no esté conforme con la sentencia inicial de divorcio no es suficiente motivo para la modificación de las medidas allí acordadas y por ende, correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no habiendo acreditado el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta, no puede haber lugar a la estimación de su demanda ".

Frente a lo así decidido y razonado en la anterior Instancia se alza en apelación la parte demandante, a través de su representación procesal, alegando, en definitiva, que la Juzgadora a quo, al desestimar la demanda por estimar que no se ha probado que concurra una alteración sustancial de circunstancias, ha incurrido en errónea apreciación probatoria, pues a juicio de la recurrente, tal y como exige el artículo 217 de la L.E.C , y pese a lo que se razona en la Sentencia, sí ha probado la concurrencia de alteraciones sustanciales que justifican la estimación de la pretensión modificativa deducida en la demanda, por lo que suplica que se estime el recurso y en su virtud se revoque la Sentencia disponiéndose modificar la medida relativa al uso y disfrute de la vivienda familiar en el sentido de atribuir el uso a la recurrente y a su hija, doña Celestina , dado que aunque la misma es mayor de edad no es independiente, y en consecuencia es la recurrente la que detenta el interés más necesitado de protección; pretensión revocatoria a la que se opone el demandado, a la sazón parte apelada, que suplica la confirmación de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con la finalidad de ofrecer mejor respuesta a la cuestión litigiosa planteada para ante esta alzada por la parte demandante que en definitiva, viene a alegar, como antes adelantábamos que la Juzgadora a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba y Sentencia en infracción de los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , así como del artículo 217 de la L.E.C , y con ello en error al desestimar en parte la demanda, hemos exponer una serie de consideraciones de naturaleza doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de ofrecer respuesta a la cuestión planteada para ante esta segunda instancia. Así es de señalar, que no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 de la L.E.C , establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanantes de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el Juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los Tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, partiendo de las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas anteriormente, podemos adelantar desde ya el fracaso del recurso de apelación, por cuanto que la demandante, ahora apelante, no ha probado, y a la misma incumbía en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión, ex artículo 217 de la L.E.C , que concurra una alteración sustancial de circunstancias, dotada de las características jurisprudenciales expuestas, que autorice la estimación de su pretensión revocatoria, compartiendo sustancialmente este Tribunal de apelación la ponderada fundamentación jurídica de la Sentencia y, por ende, la exégesis valorativa que en la misma se expone por la Juzgadora a quo, hasta el punto de acogerla y tenerla aquí por reproducida al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, ya que los argumentos de apelación en modo alguno desvirtúan los razonamientos de la Sentencia y las consideraciones que esta Sala pueda exponer no serían sino reiteración de aquéllos, remisión esta de la Sala, a la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada, que no entraña infracción del artículo 218 de la L.E.C , por cuanto que es reiterada y conocida, por tanto, exenta de cita expresa, la jurisprudencia que emana, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo que señala que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva que consagra el artículo 24 C.E , ya que, si la decisión de primer grado es acertada, precisamente por los fundamentos que en la misma se exponen, la que la confirma en la alzada no tiene porque repetir o reiterar argumentos, sino tan sólo, en aras a la economía procesal, corregir aquéllos que pudieren resultar necesarios, corrección que esta Sala, tras revisar el material probatorio practicado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, considera no resultar preciso llevarla a cabo, por cuanto que consideramos plenamente ajustados al resultado probatorio los razonamientos de la Sentencia, estimando la Sala, en consecuencia, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo de la prueba, desde cuya óptica, por demás, el recurso de apelación deviene inestimable, pues, como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.984 , 9 de junio de 1.988 , 8 de noviembre de 1.989 , 13 y 30 de noviembre de 1.990 , 10 de octubre de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 y 17 de abril de 1.997 , de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C S de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que la Juzgadora a quo, como ya hemos expresado, al valorar la prueba, no ha incurrido en apreciaciones ilógicas o irracionales, siendo la exégesis valorativa expuesta en la Sentencia, ajustada al resultado que ofrecen los distintos medios de prueba practicados en el procedimiento, aplicando correctamente las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la L.E.C , por lo que la apreciación probatoria expuesta en la Sentencia no puede ser corregida en esta alzada, siendo cuestión distinta el que la apelante no comparta la argumentación de la Resolución apelada o la decisión en la misma adoptada, lo cual, obviamente, per se, no se convierte en argumento jurídico que permita la revocación del Fallo. No obstante lo expuesto, no podemos dejar de hacer una serie de consideraciones en relación con alguno de los argumentos aducidos por la parte recurrente a la que hemos de advertir que muchas de las alegaciones de apelación se han introducido de forma novedosa en la alzada, en la que incluso modifica el petitum de la demanda, lo que determina que esta Sala se vea obligada a ignorar, tanto las alegaciones como la Suplica en virtud de la cual se pide que se haga atribución del uso de la vivienda familiar también en favor de la hija, en la medida que el articulo 456 de la L.E.C delimita con absoluta claridad el ámbito del recurso de apelación y, de examinarse la disconformidad de la Señora Carlota con la decisión desestimatoria de la pretensión modificativa relativa al uso de la vivienda familiar desde la perspectiva de la nueva argumentación introducida en esta alzada, con nueva suplica incluida, como es la relativa a que una hija del matrimonio precisa de la vivienda en cuestión pues, pese a ser mayor de edad, no es independiente, resultaría infringido el precepto referido, así como el principio pendente apellatione nihil innovetur, con la consiguiente indefensión de la parte adversa que se habría visto privada de toda posibilidad de actividad probatoria tendente a desvirtuar esas alegaciones novedosamente introducidas en la alzada, e incluso el artículo 96 del Código Civil . Así las cosas, los antecedentes de los que trae causa la cuestión litigios planteada expuestos en el anterior Fundamento de Derecho, permiten descartar el que por la demandante en este procedimiento se haya acreditado, como alega, la concurrencia de circunstancias alteradas sustancialmente en relación con las que se alegaron cuando en el anterior Procedimiento de Modificación de Medidas por ella promovido en solicitud de la misma modificación que interesa en esta litis, modificación que fue desestimada tanto en la Instancia como en la alzada, concurriendo en la actualidad las mismas circunstancias que consideró esta Sala en la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 , pues la situación económica de ambos litigantes continua siendo igualmente desoladora, y no ha desaparecido la necesidad del demandado de hacer uso del inmueble, ello con independencia de que pueda permanecer determinados periodos de tiempo en el domicilio de su madre al verse obligado a proporcionarle cuidados a la misma en atención a su edad y estado de salud, como también lo hacen sus hermanos, lo cual no significa que no resida en el domicilio familiar durante los periodos en los que le corresponde el uso, habiendo acreditado el mismo haberse puesto al corriente de determinadas deudas, e incluso haber pedido una ayuda para el suministro de agua, lo que acredita, pese a la testifical practicada, que por demás es contradictoria con lo informado por la Policía Local en el anterior Procedimiento de Modificación, que el Señor Aurelio sí hace uso del inmueble en los periodos en los que le corresponde.

Se ignora por la sala bajo qué condicionantes se emitieron por el Señor Aurelio las manifestaciones que figuran en el documento número cinco de los aportados con la demanda, lo que nos lleva a concluir que no se puede atribuir al contendido de dicha documental el valor probatorio pretendido por la recurrente, más cuando dicho documento está fechado el día 17 de septiembre de 2014, y, por tanto, no era desconocido cuando se dictó por esta Sala la Sentencia de 29 de septiembre de 2015 , que desestimó el recurso formulado por doña Carlota frente a la Sentencia de Instancia, desestimatoria de idéntica pretensión modificativa a la que nos ocupa, lo que nos lleva a rechazar dicho medio probatorio como acreditativo de una alteración sustancial de circunstancias dotada de las exigencias jurisprudenciales expuestas con anterioridad. Ambos litigantes hoy como al tiempo de las precedentes Sentencias matrimoniales, se en encuentran en idénticas circunstancias por lo que, no probado por la demandante, a quien incumbía ex artículo 217 de la L.E.C , alteración sustancial alguna, no procede sino confirmar la decisión de Instancia y, en definitiva, desestimar el recurso de apelación cuya Fundamentación jurídica no desvirtúa los razonamientos de la Sentencia apelada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 398.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Carlota frente a la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Archidona, en los autos de Modificación de Medidas N.º 79/2016, a que este Rollo de apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución, e imponemos a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.