Sentencia Civil Nº 967/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 204/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0001935

Recurso de Apelación 204/2013

Demandante/Apelante:DOÑA Sonsoles

Procurador:Doña Mª Teresa Martínez Serrano

Demandado/Apelado:DON Daniel

Procurador:Don Justo Guedeja Marrón de Onis

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 967/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a diez de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 545/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro, entre partes:

De una como apelante, Doña Sonsoles , representado por la Procurador Doña Mª Teresa Martínez Serrano.

De otra, como apelado, Don Daniel , representado por el Procurador Don Justo Guedeja Marrón de Onis.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 10 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA Sonsoles , representado por el procurador Doña María Teresa Martínez Serrano, contra DON Daniel representado por el Procurador doña Alicia Orihuela Velasco; DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO FORMADO POR DOÑA Sonsoles y DON Daniel , con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con las medidas recogidas en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de la presente resolución, que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad y sin expresa condena en costas para ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Sonsoles , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de Don Daniel , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Sonsoles , actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 10 de mayo de 2.012, interesando de la Sala se acuerde la suspensión del sistema de visitas paternofiliales en los periodos vacacionales escolares en los que corresponda a la madre la permanencia con la hija común menor de edad, María Rosa ; se eleve la pensión de alimentos en beneficio de esta, desde 300 € al mes que se fijan en la disentida, a 700 € mensuales a cargo del padre; se establezca que la misma habrá de actualizarse para su reajuste al coste de la vida en cada momento; se vincule a ambos litigantes al abono al 50 % del seguro que da cobertura a la vivienda familiar; y, finalmente, sea el ex esposo quien sufrague al 100 % el préstamo concertado para la adquisición de vehículo ganancial.

El Ministerio Fiscal y la contraparte, prestan anuencia a que se suspenda el régimen de comunicaciones en los términos interesados por la recurrente, e igualmente se aquietan a que se acuerde la revalorización de la pensión alimenticia, oponiéndose a las restantes pretensiones.

SEGUNDO.-Dado que no media oposición a la suspensión de los contactos paternofiliales en los periodos vacacionales escolares en que a María Rosa le corresponda la permanencia con su madre, ha de accederse a la solicitud de esta, máxime cuando lejos de revelarse perjudicial para la menor, nos parece medida beneficiosa.

A mayor abundamiento, las circunstancias particulares concurrentes en esta familia no justifican en modo alguno se obligue a la menor a permanecer en la localidad en que radica el domicilio familiar para desarrollar a todo trance las visitas con el padre, por cierto, en contra de su voluntad, a una edad ya próxima a los 14 años, como nacida María Rosa a NUM000 de 2.000, sin permitirle que viaje en su tiempo de ocio.

TERCERO.-En lo que afecta a la cuantía de la pensión alimenticia, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detenido de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del concreto motivo de recurso, con lógica confirmación de la disentida, por cuanto esta Sala considera más modulada la cuantía de la contribución paterna establecida por la Juez 'a quo' que la propuesta por la progenitora custodio, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de la hija común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de María Rosa , no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente la contribución paterna.

Debemos en consecuencia partir de los gastos ordinarios corrientes, comunes y básicos para cualquier menor.

Así, los de instrucción y formación, que por cierto se devengan en tan solo 10 meses al año, no son excesivos en este caso, pues para la menor ya no se emplean los servicios de comedor escolar, ni realiza en el presente actividades extraescolares, habiéndose cifrado por la recurrente en el propio interrogatorio practicado en el acto de la vista, celebrada a 11 de enero de 2.012, en más de 100 € mensuales, constando en los documentos aportados con el escrito generador del proceso, que en el año 2.010 la aportación mensual del colegio ascendía a 72 €, a los que se añadían otros 28 € de material escolar (documentos obrantes al folio 59 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad).

Estos costes quedan íntegramente comprendidos en la aportación global fijada al padre, como igualmente se integran los posibles de libros, uniforme, chándal y otras ropas de colegio, o excursiones y salidas programadas por el centro, repartidos a lo largo del año, y los procedentes del alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, así como energías, suministros y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, gastos todos ellos que no son en exclusiva de la hija, sino que en los mismos participa también la madre.

Téngase en consideración que en este caso ha quedado atribuida la vivienda familiar, de naturaleza ganancial, a la menor en méritos al artículo 96 del Código Civil , cuya hipoteca concertada para su adquisición, se abona por las partes al 50 %, de donde la económica no es la única aportación paterna a los alimentos, existiendo esta otra forma más de contribución.

Consideramos también en tal aporte los propios de alimentación, en el aspecto puramente nutricional, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, y ello conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, no elevado en este caso, del que ha de hacerse participe a la hija, si bien procurando que no descienda notoriamente su nivel de vida, mas teniendo en cuenta la situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en la que de ordinario desciende la disponibilidad de metálico final para cada uno de sus componentes por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

En consecuencia, la contribución fijada al padre es proporcionada a las necesidades vistas, techo último de los alimentos, sin que se advierta la conveniencia de elevarla, al no venir justificados superiores gastos exclusivos de la menor, y menos aún a 700 € mensuales, excesiva en las economías en las que nos estamos moviendo, equivalente a un salario mínimo interprofesional para su destino a una sola menor que ocupa la vivienda familiar.

La capacidad económica del obligado ha sido correctamente evaluada por la Juez 'a quo', pues se limitan los ingresos de Dº Daniel hoy por hoy, a los 977,09 € mensuales netos, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias documentados en los recibos de nómina o salario obrantes a los folios 346 y 347 de autos, y que proceden de la actividad de profesor interino que ejerce a tiempo parcial para la CAM, sin que conste, más allá de suposiciones, hipótesis o conjeturas que queramos hacer con mayor o menor fundamento, otros recursos o fuentes adicionales con los que complete su economía. Es por el contrario creíble que no mejore a corto medio/plazo su panorama laboral, habida cuenta la crisis generalizada que afecta al país, los recortes salariales impuestos por el Gobierno y la política de la CAM respecto de la cobertura en interinidad de puestos de trabajo.

Tanto las pensiones de alimentos como las restantes medidas adoptadas en sede judicial en favor de menores, se han de fijar con vocación de futuro en el tiempo, evitando que mínimas incidencias, sobre todo si son previsibles, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas (cauces del artículo 775 de la L.E. Civil ), para su reajuste, con el consiguiente incremento de la litigiosidad. Debe además garantizarse que puedan ser satisfechas las pensiones en todo momento, siendo desde luego más acorde al bonum filii establecer aportes realistas, susceptibles siempre de ser satisfechos por el obligado, que no otros que por excesivos, aboquen a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito, evitando otra consecuencia negativa más, que se generen deudas por alimentos o se engrosen las que puedan ya existir.

Con los ingresos dichos, el padre no solo habrá de abonar la pensión de alimentos de la niña, sino sufragar por mitad las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición de la vivienda familiar, y atender con igual dignidad y suficiencia su propio sustento, incluida la cobertura de su básica necesidad que de aquella presente, por más que sea dudoso que por tal concepto ahora desembolse 600 € al mes, dado que tras la ruptura, la renta que abonaba se contraía a 450 €, siendo la actual que ocupa de titularidad de su propia progenitora, no obstante, también es lógico que de alguna manera contribuya con contraprestación económica. No puede además obligarse a Dº Daniel a depender indefinidamente de sus padres, en un momento en el que respecto de ellos ha alcanzado su absoluta independencia.

Por lo demás, la progenitora custodio también obtiene recursos de su trabajo, de carácter indefinido, y en importe superior a los del recurrido, que ella misma cifra en 1.200 € mensuales, netos y con la prorrata de pagas extraordinarias, los que complementa con otros 200 € más al mes que percibe impartiendo clases particulares, por lo que deberá, si no alcanza con la contribución paterna, completar o integrar los desembolsos que las necesidades exijan, hasta colmarlas, y lo ha de realizar proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil .

En definitiva, tal y como se anticipo, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en el aspecto relativo a los alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, con desestimación del concreto motivo de recurso deducido frente a la misma, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Para concluir, y a mayor abundamiento, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E. Civil ), con total imparcialidad y objetividad, solicita en la alzada, en su escrito de fecha 10 de octubre de 2.012, se mantenga la cantidad acordada en la instancia, sin duda por entender que con ella quedan amparados suficientemente los intereses superiores de María Rosa .

CUARTO.-La pretensión de que se actualice la pensión de alimentos fijada en beneficio de María Rosa ha de obtener favorable acogida, a fin de que se reajuste la cantidad al coste de la vida en cada momento, evitando que la menor experimente pérdida de poder adquisitivo, con el consiguiente empobrecimiento.

Procede la estimación del motivo de recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que la pensión de alimentos en favor de María Rosa y a cargo de su padre, se actualizara anualmente, a primeros de enero, conforme al I.P.C. que cada año publique el I.N.E. u organismo que lo pueda sustituir en un futuro.

Por más que lo aquí acordado no coincida exactamente con la petición de las partes, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que, al quedar afectados los intereses de una menor de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al tribunal adoptar las medidas más adecuadas a la niña, sin venir vinculados por el rigor de los principios de rogación y dispositivo propios de cuando de las restantes cuestiones de derecho privado se trata.

QUINTO.-Por lo que respecta al seguro del hogar, como quiera que este beneficia a los titulares de la vivienda familiar, amparando su cobertura incluso el riesgo de daños que se puedan ocasionar a terceros, y venir además impuesta por la entidad bancaria acreedora del préstamo hipotecario, ha de ser estimado el motivo de recurso, para vincular a ambos litigantes a su pago al 50 % hasta el momento de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron.

Adviértase que el propio demandado aquí recurrido, en su escrito de contestación a la demanda, folio 95 de autos, proponía el abono al 50 % de repetido seguro, lo que en si mismo considerado determina el éxito de la pretensión, respetando los principios de justicia rogada y dispositivo ( artículo 216 de la L.E. Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la dicha Ley Formal ), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal.

SEXTO.-La solicitud de que se vincule a Dº Daniel al pago del 100 % de un préstamo suscrito para la adquisición de vehículo ganancial no puede correr igual suerte estimatoria que el anterior, independientemente de quien sea el usuario final del turismo, dada su naturaleza ganancial, por lo que estamos en presencia de una carga de la sociedad conyugal a sufragar por ambos ex consortes por igual, sin perjuicio de lo que resulte en el momento de la efectividad de la liquidación de repetida sociedad legal de gananciales, sin que con ello se ocasione perjuicio económico a ninguno de los litigantes, dado que en dicho momento será factible computar, si procediere, lo anticipado por cada uno de ellos en este concepto, como un crédito a su favor y contra meritada sociedad.

A mayor abundamiento, de haberse amortizado ya este crédito, tal y como se afirma de contrario, carecería de sentido el pronunciamiento postulado, al haber quedado la petición vacía de contenido y sin objeto.

SEPTIMO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E. Civil .

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Teresa Martínez Serrano, en nombre y representación de doña Sonsoles , contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valdemoro , en autos de Divorcio nº 545/10, seguidos a instancia de la citada contra Don Daniel , CONFIRMANDO no obstante meritada resolución, si bien supliendo las omisiones en que se incurre en la misma, ACORDAMOS:

1º.- Quedaran suspendidos los contactos paternofiliales en los periodos vacacionales escolares en los que a María Rosa le corresponda la permanencia con su madre.

2º.- La pensión de alimentos en beneficio de María Rosa y a cargo del padre, se actualizara anualmente, a principios de enero, en función del I.P.C. que cada año publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

3º.- Ambos litigantes abonaran al 50 % el seguro de hogar que ampara el riesgo de la vivienda familiar, hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0204-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe