Sentencia Civil Nº 967/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 339/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.014.00.1-2013/0021663

Recurso de Apelación 339/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 Arganda del Rey

Autos de Modificación Medidas Definitivas 14/2013

APELANTE: Dña. Beatriz

PROCURADORA: Dña. SARA MARTÍNEZ RODRÍGUEZ

APELADO: D. Sixto

PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SALCEDO LÓPEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 14/2013, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, entre partes:

De una como apelante, doña Beatriz , representada por la Procuradora doña Sara Martínez Rodríguez.

De otra, como apelado, don Sixto representado por la Procuradora doña Beatriz Salcedo López.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de enero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Yolanda García Hernández, en nombre y representación de Doña Beatriz , contra Don Sixto representado por la Procuradora Doña Beatriz Salcedo López, debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

- Se mantienen invariables las medidas definitivas establecidas en sentencia de divorcio dictada por este mismo Juzgado en autos de Divorcio Contencioso n° 53/2010 en fecha 6 de junio de 2.011.

Todo ello sin expresa condena en costas.

La presente sentencia no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en un plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación y a resolver por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid previa constitución de depósito de cincuenta (50) euros en el número de cuenta de este Juzgado.

Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Beatriz , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada don Sixto escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 11 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Beatriz , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 13 de enero de 2014 , que desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas, manteniendo las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de divorcio, de fecha 6 de junio de 2011 , dictada en los autos nº 53/2010, del mismo Juzgado.

En el recurso se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia nueva sentencia admitiendo la modificación de las medidas dejando sin efecto o imponiendo una cantidad simbólica, se deje sin efecto el abono del 50% de los gastos extraordinarios y de la hipoteca, y en cuanto al régimen de visitas y vacaciones de verano se reduzca a una mes para la madre.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, por entender que no existe variación sustancial que fundamente la modificación del régimen de vacaciones y porque la pensión alimenticia establecida de 100 € mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios, ya se ha de considerar sensiblemente inferior al mínimo vital para el sostenimiento de una menor.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación y la estimación del recurso de contrario, con expresa condena en costas al apelante.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Régimen de estancias.

Con carácter general las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio e interés del menor, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto, en este caso en interés de la hija menor. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

En el presente supuesto se insiste por la parte recurrente, en que se han modificado las circunstancias al vivir en la actualidad en el mismo domicilio la hija que la madre, en Campo Real, mientras que al dictarse la sentencia, cuya modificación se pretende la madre vivía en Málaga.

Se ha de coincidir con la Juzgadora de instancia, en el hecho de que en la actualidad ambas, madre e hija viven en la misma localidad, pero ello, no es razón suficiente ni sustancial para una modificación del régimen establecido en la sentencia, que le otorgaba a la madre dos meses en verano, máxime cuando con ello se procura mantener y potenciar las relaciones y el afecto madre hija; la declaración realizada por la madre en la vista, de que no se está cumpliendo por el padre el régimen de estancias, no permitiendo que esté la menor ese periodo con la madre, deberá de solucionarse en ejecución de sentencia, pero no justifica, en absoluto, un cambio en las estancias establecidas en la sentencia, de la hija con la madre, en consecuencia en beneficio de la menor, no procede acceder a reducir las vacaciones de verano que la hija permanezca con su madre, debiendo decaer el motivo del recurso.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se pretende por la recurrente que se suspenda o se reduzca la pensión alimenticia a una cantidad simbólica para la hija menor Roció, que en la sentencia de divorcio se estableció en 100 €, mensuales; en aquel momento la madre como ella mismo reconoce, tenía unos ingresos mensuales de 726,67 € mensuales, como limpiadora en la empresa EUROLIMO; posteriormente, desde el 1-3-2006, trabaja para Ferroser como limpiadora, siendo el Centro de Trabajo el Centro de Salud de Campo Real, percibiendo la Sra. Beatriz la cantidad de 898,43 € netos, y desde el 7 de junio de 2013, estos ingresos se han visto reducidos, a la cantidad de de 389 €, líquidos de 383.20 € mensuales, admitiendo en el interrogatorio que se ha reducido el contrato a 20 h/semana, manifestando que esta situación es por tres años, al haberse iniciado un Expediente de Regulación de Empleo Temporal, en el mismo escrito en que esto se pone en conocimiento de la trabajadora, se le hace saber también que si cumple el resto de requisitos exigidos legalmente, tendrá derecho a percibir prestación por desempleo (folio 31), sin que se acredite en los autos si lo ha percibido, o lo ha solicitado, o los motivos de su denegación.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad es una obligación de derecho natural, de un fuerte carácter ético, y que son los progenitores quienes están obligados a conseguir ingresos para atender a las necesidades de su hija, teniendo en cuenta que la menor no puede trabajar ni obtener ingresos propios, además de que en la sentencia de divorcio se fijó una pensión muy reducida como lo fue en su día de 100 € mensuales, por todo ello, solo porque durante un plazo temporal, del que ya han transcurrido más un año, los ingresos de la madre sean inferiores, no se debe de reducir la pensión alimenticia de la hija, ya que aunque la reducción de su nomina ha resultado acreditada, lo es con carácter temporal, no definitivo, además se desconoce porque no ha percibido prestación por desempleo, y en todo caso dispone de más tiempo libre por el que poder completar su actividad laboral procurando percibir otros ingresos, por lo tanto valoradas todas las circunstancias, no se puede considerar que supongan una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia, máxime insistimos cuando no ha acreditado haber solicitar o que se le haya denegado la prestación por desempleo, y porque también han de tenerse en cuenta todos los medios y recursos del cónyuge obligado al pago, y no habiendo acreditado la madre que su fortuna se haya reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades, y es a ella a quien le correspondía la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debiéndose decaer el motivo del recurso.

QUINTO.- Abono de la hipoteca.

La solicitud de la Sra. Beatriz , de que se le exima de la obligación de abonar el 50% del préstamo hipotecario, debe desestimarse, ya que se trata de una obligación contraída por las partes con la entidad bancaria correspondiente, a la que han de responder en los mismo términos pactados, siendo obligación de ambas partes hacer frente a la hipoteca, sin que ninguna alteración de carácter sustancial permita modificar la obligación contraída, y todo ello sin perjuicio, de que cualquiera de las partes pueda instar la correspondiente liquidación de la sociedad legal de gananciales, y de que en este trámite se deban de compensar las cantidades que se hubieran podido abonar en exceso por una sola de las partes, en el pago del préstamo hipotecario contraído por ambas partes.

SEXTO.- Costas.

Desestimando el recurso formulado por la representación de doña Beatriz , procede imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que exista motivo para no imponerlas.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Beatriz , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de enero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Arganda del Rey , en autos de Modificaciones de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 14/2013, entre dicha litigante y don Sixto , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0339 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe