Sentencia CIVIL Nº 967/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 783/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 783/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.967/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

Magistrados/as:

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 752/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Jose Luis representado por el/la Procurador/a D. JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA y defendido por el/la Letrado/a D. JOSE SORIANO POVES y de otra como demandando, Dª. Herminia , representado por el/la Procuradora Dª. ROCIO CALATAYUD BARONA y defendido por el/la Letrado/a Dª MARIA NURIA AMO CASTELLO. Siendo parte elMinisterio Fiscal (Alzira).

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 11-11-2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda formulada por Procurador de los Tribunales, Sra. Alapont Beteta, en nombre y representación de D Jose Luis , elcualpresentó solicitud de divorcio contra Dª. Herminia . Así como de la demanda formulada de contrario contra el demandante y unida a las actuaciones, yDECLARODISUELTO POR DIVORCIOel matrimonio de dichos cónyuges adoptando las siguientes medidas reguladoras del divorcio:

1º.- Herminia y D. Jose Luis ostentarán la titularidad y ejercicio conjunto de la autoridad parental del menor Constancio .

2ª.- Dª Herminia y D. Jose Luis ostentarán la convivencia compartida del menor Constancio , existiendo un régimen transitorio de conviviencia individual de la madre respecto del menor hasta el primer lunes de septiembre de 2016.

2º.- El régimen de relación será el siguiente:

A) Tiempo actual.-Régimen instaurado a partir de la resolución del procedimiento 182/15.

Las fiestas navideñas se dividirán por mitad: del último día de guardería a la salida de ésta (o si no va por cualquier causa o la guardería dispone de apertura todo el año, desde el 23 de diciembre a las 17,00 horas), hasta el 30de diciembre a las 10 horas, y desde esta fecha hasta el primer día de guardería o si no acude por cualquier causa, hasta las 10 horas de la mañana del primer día lectivo.

B) Tras las navidades.-A partir del primer día de guardería del menor de enero de 2016, el régimen de relación del padre con el menor será de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o desde las cinco horas si por cualquier causa no ha acudido al colegio, hasta le lunes a la entrada del colegio o a las 10 horas si por cualquier causa no ha acudido al colegio.

El padre tendrá el derecho y deber de estar con su hijo dos tardes intersemanales:

- Martes y jueves, desde la salida de la guardería/17 horas si no ha acudido a ésta hasta las 20 horas las semanas que le corresponda el fin de semana.

- Estos mismos días con pernocta, las semanas en las que no le corresponda el fin de semana, debiendo estos días reintegrar al menor en el centro escolar o el domicilio materno a las 10 horas en caso de que por cualquier motivo no hubiera ido al colegio.

Las vacaciones de Fallas se dividirán por mitad, empezando el primer turno a la salida de la guardería el último día lectivo (17 horas si no acude por cualquier causa), y finalizando el primer día de clase a la entrada del colegio /10 horas si no acude por cualquier causa). Intercambios el día intermedio a las 10 horas.

En Semana Santa, el primer turno será desde las 10 horas del Miércoles Santo, hasta las 10 horas del lunes de Pascua; el segundo turno desde las 10 horas del Lunes de Pascua, hasta las 10 horas del lunes de San Vicente.

El progenitor no conviviente en cada periodo podrá comunicarse con elmenor por cualquier vía fehaciente, siempre que no interrumpa sus horas de sueño o estudio.

De la misma manera, durante el periodo de vacaciones, el progenitor que no tenga consigo almenor podrá comunicarse con élpor cualquier medio fehaciente, siempre que no interrumpa sus horarios de sueño y estudio.

C) Verano.-Las vacaciones de verano se partirán por periodos alternos de en los que cada progenitor disfrutará del menor, siendo los siguientes:

Desde la salida del último día de clase (o si no va por cualquier causa o la guardería dispone de apertura todo el año, desde el 23 de junio a las 17,00 horas) hasta las 10 horas del 30 de junio.

Desde las 10horas del 30 de junio a las 10horas del 15 de julio.

Desde las 10horas del 15 de julio hasta las 10horas del 31 de julio.

Desde las 10horas del 31 de julio hasta las 10horas del 15 de agosto.

Desde las 10horas del 15 de agosto hasta las 10horas del primer lunes de septiembre.

El progenitor no conviviente en cada periodo podrá comunicarse con elmenor por cualquier vía fehaciente, siempre que no interrumpa sus horas de sueño o estudio.

De la misma manera, durante el periodo de vacaciones, el progenitor que no tenga consigo almenor podrá comunicarse con élpor cualquier medio fehaciente, siempre que no interrumpa sus horarios de sueño y estudio.

D) A partir de septiembre de2016.-Sistema de convivencia compartida entre ambos progenitores.

Régimen ordinario:semanas alternas, de lunes a lunes, entregas del menor en la entrada del colegio/parada de autobús/domicilio del progenitor entrante si no acude al centro por cualquier causa o si ese día no hay clase. Durante la semana que el menor esté con cada uno de los progenitores, el no conviviente tendrá el derecho y deber de relacionarse con el menor un día intersemanal(que a falta de acuerdo será los miércoles) desde la salida del colegio/17 horas si por cualquier causa no acude) hasta las 20 horas, reintegrándolo en el domicilio del conviviente.

Régimen vacacional:

El menor deberá pasar la mitad de las vacaciones escolares con cada uno de sus progenitores, decidiendo la mitad los años impares la madre y los pares el padre, salvo acuerdo entre las partes. El progenitor que en cada año le corresponda elegir, deberá comunicar por cualquier medio fehaciente al otro la elección de los periodos con al menos 3 meses de antelación sobre el disfrute de las vacaciones, para así poder cuadrar otras actividades y/o trabajo que pueda tener el progenitor no elector. Si antes de tres meses no ha elegido el turno, el otro progenitor podrá comunicar qué periodo quiere él, por cualquier medio fehaciente, perdiendo así el progenitor que le tocaba a elegir su oportunidad de hacerlo si antes lo ha hecho el otro, por no haberlo comunicado en tiempo adecuado. El siguiente turno lo seguirá eligiendo a quien correspondiera originariamente.

Los periodos se dividirán de la manera siguiente:

- En las vacaciones de Navidad, el primer turno será desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 10horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 10horas del día 30 de diciembre hasta la entrada en el colegio el primer día de clase después de las vacaciones. Lo que reste de semana hasta el siguiente lunes a la entrada colegio/10 horas si no acude por cualquier causa se entenderá como una semana de convivencia a efectos de reparto y de turno.

- Las vacaciones de Fallasse dividirán en dos periodos, el primero empezará el último día de clase del menor, a la salida, y el segundo terminará en la entrada del colegio del primer día de clase (10 horas si no acude por cualquier causa). Lo que reste de semana hasta el siguiente lunes a la entrada colegio (10 horas si no acude por cualquier causa) se entenderá como una semana de convivencia a efectos de reparto y de turno. El día intermedio de las vacaciones, el cambio se hará a las 10 horas.

- En Semana Santa, el primer turno será desde la salida del colegio el último día de clase hasta las 10horas del lunes de Pascua; el segundo turno desde las 10horas del Lunes de Pascua, hasta la entrada en el colegio el primer día de clase después de las vacaciones (10 horas si no acude por cualquier causa). Lo que reste de semana hasta el siguiente lunes a la entrada colegio (10 horas si no acude por cualquier causa) se entenderá como una semana de convivencia a efectos de reparto y de turno.

-Las vacaciones de veranose partirán por turnos, siendo estos los siguientes:

Desde la salida del último día de clase (10 horas si no acude por cualquier causa)hasta las 1horas del 30 de junio.

Desde las 10horas del 30 de junio a las 10horas del 15 de julio.

Desde las 10horas del 15 de julio hasta las 10horas del 31 de julio.

Desde las 10horas del 31 de julio hasta las 10horas del 15 de agosto.

Desde las 10horas del 15 de agosto hasta el primer lunes de septiembre a las 10 horas.

El progenitor no conviviente en cada periodo podrá comunicarse con elmenor por cualquier vía fehaciente, siempre que no interrumpa sus horas de sueño o estudio.

De la misma manera, durante el periodo de vacaciones, el progenitor que no tenga consigo almenor podrá comunicarse con élpor cualquier medio fehaciente, siempre que no interrumpa sus horarios de sueño y estudio.

Fechas concretas.-Salvo acuerdo entre los progenitores, se seguirá este criterio en fechas concretas, a fin de garantizar la adecuada relación entre el hijo y sus progenitores:

- Cumpleaños del menor:- Cada año lo pasará con uno de los progenitores (elección años pares el padre, impares la madre). Si el progenitor al que le corresponda pasar el día con su hijo no es conviviente esa semana, deberá recogerlo a las 10 de la mañana del domicilio del conviviente y reintegrarlo a las 20 horas, salvo que A) Sea domingo, y entonces une el día con la semana entrante donde ya sí es conviviente, o B) Sea lectivo, y entonces podrá estar con él desde la salida del colegio hasta las 20 horas, reintegrándolo en el domicilio materno.

- Cumpleaños progenitores.- El menor está con los progenitores en los días de sus cumpleaños. En caso de que ese día les corresponda el turno de convivencia, no es necesario un pronunciamiento expreso. En caso de que no les correspondan, el progenitor que cumpla años tendrá al menor consigo desde la salida del colegio hasta las 20 horas, donde lo reintegrará en el domicilio del conviviente, salvo que el día caiga domingo, en cuyo caso une el día con la semana entrante donde ya sí es conviviente. Si es día lectivo, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

- Día de la madre.- Este día (siempre es domingo) lo pasará el menor en compañía de su madre; si le corresponde esta semana a la madre tenerlo con él, no es necesario añadir nada; si esa semana no le correspondiese, la madre lo recogerá del domiclio paterno a las 10 horas del domingo y entonces une el día con la semana entrante donde ya sí es conviviente.

- Día del padre.- Este día (siempre fiesta) lo pasará el menor en compañía de sus padre; si le corresponde este periodo al padre, no es necesario pronunciamiento expreso; si no le corresponde, el padre lo recogerá el día 19 de marzo a las 10 horas y lo reintegrará en el domicilio materno a las 20 horas, salvo que al día siguiente ya sea lectivo, en cuyo caso si le corresponde a él la semana entrante, une este día con el resto de la semana, o si el 19 cae domingo y al día siguiente es lectivo y le corresponde a él la semana entrante, en cuyo caso une el día con la semana entrante donde ya sí es conviviente.

En todos estos casos: recogidas del menor en guardería, colegio o domicilio del progenitor con quien se encuentre el menor hasta ese momento; entregas del menor: en guardería, colegio o domicilio del progenitor entrante.

3º.- Cada progenitor deberá velar para que el menor Juan Ramón se relacione con la rama familiar y allegados de cada uno durante el tiempo que Juan Ramón esté con cada uno de los dos.

4º.- Cuantía y el modo de satisfacer los gastos del menor.- Establecemos dos periodos:

A) desde el momento actual hasta septiembre de 2016.-La madre ostentará la atribución de la convivencia individual de su hijo a su favor y por tantocosteará los gastos ordinarios del niño, debiendo percibir una prestación por parte del padre de 400€/mes, en concepto de gastos ordinarios, a satisfacer en la c/c que la madre designe, y que deberán hacerse efectivos durante los primeros 5 días de cada mes, actualizables según el IPC.

Gastos extraordinarios.- Ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gatos extraordinarios del menor Constancio .

B) A partir de septiembre de 2016.-Ambos progenitores deberán contribuir con los gastos ordinarios del menor teniéndolo consigo. Además, a fin de garantizar el sostenimiento de los recursos necesarios para atender debidamente a las necesidades del menor, deberán ingresar en cuenta común la cantidad de 400 € al mes, y que deberán hacerse efectivos durante los primeros 5 días de cada mes, actualizables según el IPC, y en proporción a sus ingresos. Deberán contribuir en una proporción de 70%-30%, es decir, actualmente y hasta la subida del IPC 280-120 (280 € demandante y 120 €demandada).

Gastos extraordinarios.- La misma proporción regirá para el pago de gastos extraordinarios necesarios. Los no necesarios en la misma proporción, salvo que uno de ellos no esté conforme, en cuyo caos lo abonará el progenitor que autorice el caso que da origen al gasto.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 14-11-2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia dictada en procedimiento de divorcio de los litigantes (aclarada por auto posterior) que dispuso como medidas derivadas respecto del hijo común, nacido el día NUM000 .2013, que ambos progenitores ostentarían la autoridad parental sobre el menor y un régimen transitorio de convivencia individual del menor con la progenitora hasta septiembre de 2016, rigiendo hasta ese momento las medidas que habían sido dispuestas en auto dictado en incidente del art. 158 CC nº 182/2015, de fecha 24 de marzo de 2015. Y, desde septiembre de 2016, un régimen de custodia compartida semanal con una visita intersemanal para el otro progenitor sin pernocta y estancias durante las vacaciones escolares por mitad, dividiéndose las vacaciones escolares por periodos quincenales en los meses de julio y agosto. Asimismo, se dispuso lo relativo a la estancia del menor con los progenitores en fechas señaladas (cumpleaños, días del padre y de la madre). A cargo del progenitor se estableció una pensión de alimentos de 400 € mensuales hasta septiembre de 2016 con pago de gastos extraordinarios por mitad y, posteriormente, una contribución mensual de igual cantidad durante la custodia compartida, aportando el 70% el progenitor (280 €) y del 30% la progenitora (120 €), aplicándose la misma proporción en la contribución a los gastos extraordinarios, habiéndose aclarado por auto posterior el criterio de elección de los periodos de vacaciones por los progenitores.

La sentencia es recurrida por la esposa e impugnada por el esposo. El recurso de apelación se refiere a los pronunciamientos relativos al régimen de custodia, régimen de relaciones con el progenitor, reparto de vacaciones estivales, la falta de pronunciamiento en la sentencia sobre el centro escolar donde debe cursar estudios el menor y efecto retroactivo de la pensión de alimentos fijada. La impugnación se refiere al modo en que deben sostenerse los gastos del menor bajo el régimen de custodia compartida.

La recurrente pretende que disponga la custodia materna con un régimen de visitas para el progenitor, que se conceda la facultad a la progenitora de matricular al menor en un centro escolar en DIRECCION002 y que se disponga que el progenitor deba abonar la pensión de alimentos establecida desde la fecha de la interposición de la demanda.

El impugnante pretende que bajo el régimen de custodia compartida cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios del menor (vestido, alimentos, y habitación) cuando esté en su compañía y que los gastos de educación, sanitarios y extraordinarios se asuman por mitad por los progenitores.

SEGUNDO.La cuestión principal que se plantea en el recurso de apelación es determinar el régimen de custodia mas conveniente para el hijo de los litigantes, estimando la recurrente que lo es la custodia materna, que solicita se disponga, con un régimen de estancias del hijo con el progenitor en dos tramos que, a partir de los tres años, comprenda fines de semana alternos desde el viernes al domingo, dos interesemanales, una de ellas con pernocta y mitad de vacaciones escolares.

Alega la apelante diversas razones que se concretan en la falta de relación afectiva estrecha entre el padre y el hijo, falta de habilidades en el progenitor, distancia de los domicilios y, sobre todo, la recomendación efectuada en el informe pericial judicial, que debe ser estimado fundamental para determinar lo mas beneficioso para el menor, en definitiva se alega error en la valoración de la prueba a la hora de determinar el régimen mas conveniente para el menor.

Para resolver el recurso de apelación ha de tomarse en consideración que la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 2016 ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por lo no puede ser tomada en consideración a afectos de resolver el asunto.

Por tanto, ha de estarse a la regulación contenida en los arts. 92 y siguientes del Código Civil sobre la materia e interpretación jurisprudencial de los mismos. En la STS de 21 de septiembre de 2016 se dice : ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 «La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). En la misma sentencia se dice que 'La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En el presente caso la Juzgadora resolvió en primera instancia tomando en consideración que era de aplicación la Ley 5/2011 de 1 de abril, que ésta establecía la convivencia compartida como norma general y solo de manera excepcional cabía el otorgamiento de la convivencia individual a favor de uno de los progenitores. La Juzgadora resolvió apoyando su decisión en lo informado por el perito Sr. Marcelino sin determinar las razones por la que estimó que dicho informe ofrecía una mayor fiabilidad que el ofrecido por el perito judicial.

La Sala no acepta las conclusiones que realizó la Juzgadora en cuanto estimó que, a pesar de que se trataba de un perito de parte que no había valorado a las dos partes del proceso (sino que unicamente había valorado las aptitudes del padre) debía prevalecer lo recomendado por el mismo. La circunstancia de que se trate de un perito designado por la parte y no de un perito judicialmente designado puede no ser decisiva en la valoración de la pericial, pero el alcance de las conclusiones que se realicen por el perito ha de ponerse en relación con el objeto de la pericia y con los medios empleados por el perito para conocer la situación sobre la que efectúa sus recomendaciones. El perito designado por el progenitor, el Sr. Marcelino , tuvo como fuente de información directa unicamente las manifestaciones que el progenitor le realizó, las entrevistas y pruebas con éste y la observación de la interacción padre-hijo, sin contrastar dicha información con otras fuentes, no contactó con otros familiares, ni ofreció a la progenitora la posibilidad de ser evaluada (no se acredita el ofrecimiento para que participase ni la puesta en conocimiento de que se iba a realizar la pericial), ni comunicó con el centro escolar y por ello sus conclusiones solo pueden aceptarse en cuanto considera que el progenitor es apto para desempeñar sus funciones parentales en abstracto, lo que constituye, en realidad el objeto de la pericial, según se hace constar en la misma (informe psicológico de capacidad parental).

Por todo ello no puede tal perito estar en condiciones de hacer recomendaciones sobre el régimen de custodia mas conveniente para el menor, al menos con el suficiente fundamento para llevar a la Sala al convencimiento de que sus conclusiones son suficientes para basar la decisión judicial frente a la opinión emitida con mayor fundamento por el pericial judicialmente designado.

Ademas, consta en el informe del perito Sr. Marcelino que en los meses anteriores a emitirlo (junio, julio y agosto) había tenido una intervención profesional con el progenitor con consulta semanal, realizando diversas sesiones para mejorar las habilidades del progenitor, lo que, obviamente, puede mediatizar su percepción del caso y debe ser valorado debidamente, puesto que la imparcialidad puede no mantenerse cuando se informa por el perito sobre un caso en el que ha tenido intervencion profesional previa, no solo por su posible implicación y consecuente pérdida de perspectiva, sino también por tratarse de actuaciones pagadas y poder mediar un interés económico, incluso no consciente, al realizar conclusiones que justifiquen su actuación profesional previa (y posible posterior).

El perito judicial, por otra parte, no solo mantuvo entrevistas de evalución con ambos progenitores y les realizó las pruebas habituales (cuestionario CUIDA y evaluación de personalidad PAI) sino también observó la interacción del menor con ambos y entrevistó telefónicamente a responsable del centro escolar infantil para contrastar la información suministrada por aquellos además de examinar los documentos que los progenitores le proporcionaron.

En el informe pericial judicial también se hizo constar que el menor mantenía una relación estrecha con la madre, quién conocía sus necesidades, hábitos y reacciones emocionales, mientras que la relación con el progenitor no era cómoda ni cercana, costándose que el niño accediese a interaccionar con él o estar en sus brazos como consecuencia de la inexistencia de una relación normalizada.

En el mencionado informe se considera que ambos progenitores tienen capacidad suficiente para cuidar al menor y que el progenitor, según se fuese produciendo un acercamiento progresivo a la vida y actividades del hijo, podría irse capacitando y asumiendo sus responsabilidades parentales.

En la ampliación al informe que se efectuó tras meses de aplicación del régimen dispuesto en el auto de medidas provisionales se consideró que el progenitor había comenzado a asumir las tareas de cuidado del menor, aunque necesitaría un tiempo para adquirir seguridad en las mismas y la toma de decisiones, considerando positiva la intervención psico-educativa que se relataba en el informe pericial emitido por el psicólogo Sr. Marcelino , si bien estimó que no se trataba de conocimientos consolidados y que aplicase el progenitor de forma habitual en situaciones cotidianas con el menor.

La recomendación efectuada por el perito judicial fue clara y tajante en cuanto a recomendar la custodia materna como mas beneficiosa para el hijo, señalando como factor necesario el paso del tiempo y el aprendizaje en las relaciones para que la relación del menor con el progenitor pueda llegar a ser equivalente a la que tiene con la madre, estimando que no existe en la actualidad la calidad necesaria en dichas relaciones que permita establecer un régimen de custodia compartida. Señaló también la conveniencia de un régimen progresivo de relaciones con el progenitor.

Por ultimo, el perito judicial señaló también que el que el padre tenga el domicilio en DIRECCION001 y la madre en DIRECCION002 dificulta que pueda establecerse un modelo de custodia compartida, considerando fundamental para el menor poder disfrutar de una estabilidad inicial, centrando su vida en el entorno de uno de los padres, lo que le permitiría adaptarse mas fácilmente en el tiempo que debería compartir en el entorno del otro progenitor, para poder llegar a conformar dos espacios relacionados diferentes y complementarios, sin presiones, estableciendo nuevas relaciones y realizando actividades en ambos entornos.

Por todo ello, se estima mas conveniente para el menor mantener el sistema de custodia materna que pactaron los progenitores en el procedimiento de medidas provisionales, lo que debe llevar a la estimación del recurso de apelación en este punto.

QUINTO.-En el recurso se alega también que en la sentencia se omitió resolver sobre la pretensión relativa al colegio en el que debe ser escolarizado el menor a la finalización del curso escolar, dado que en la guardería a la que acudía solo podía permanecer durante ese curso. No procede resolver sobre el centro al que al menor debe acudir, dado que, por una parte, las medidas que deben adoptarse en la sentencia de divorcio han de tener continuidad en el tiempo por lo que no es propio de la misma determinar el centro escolar, debiendo resolverse los desacuerdos de los progenitores sobre decisiones a adoptar en el ejercicio de la de patria potestad a través del procedimiento previsto en el art. 156 del Código Civil , en que el Juez, después de oirlos atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores. Por otra parte, el hijo debe estar ya matriculado en algún centro escolar para el curso 2016-2017, estar ya iniciado, existiendo carencia sobrevenida de objeto.

SEXTO.- La recurrente pretende también que se disponga que la obligación de abonar la pensión de alimentos tenga efectos retroactivos a la fecha de la interposición de la demanda, lo que fue rechazado en el auto de aclaración que completó la sentencia recurrida, por considerar que tal pretensión no había sido debidamente formulada en la demanda y por estimar que era improcedente, dado que no se había fijado en la primera resolución sobre medidas que afectaban al hijo, siendo estas provisionales. Las razones que se indican en la resolución no pueden impedir que prospere el recurso de apelación. Como alega la recurrente, en el suplico de la demanda de divorcio que formuló la esposa (y presentó en fecha 23 de septiembre de 2014) consta con toda claridad la petición de que la pensión se abone desde la fecha de la interposicion de la demanda.

La doctrina jurisprudencial, contenida en STS de 14 de junio 2011 , reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , es que 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Y añade 'Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces, lo que no es del caso.

En el presente caso, el progenitor no ha acreditado en modo alguno haber contribuido a cubrir los gastos del hijo con anterioridad al dictado del auto de 24 de marzo de 2015, que aprobó el acuerdo que las partes habían suscrito y en éste las partes pactaron el pago de la pensión de alimentos para el futuro como implica el uso del futuro 'el progenitor abonará la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) mensuales' pero dejando expresamente a salvo la pretensión que se había formulado por la progenitora en cuanto a los efectos retroactivos de la pensión (pretensión que se había formulado en la demanda de divorcio), por lo que fue clara la voluntad de las partes de que lo relativa a la retroacción de la obligación de prestar los alimentos fuese resuelto en la sentencia que se dictase en el procedimiento de divorcio y no se diesen por pagados o se tuviese por renunciada la reclamación de retroacción formulada en la demanda. Por ello no se aprecie obstáculo para que se determine así en la sentencia de divorcio, no siendo el supuesto es asimilable al de que se produzca una modificación de la cuantía de la prestación de alimentos en un procedimiento posterior al de su fijacion en que solo tendrá efectos desde que se dicte la sentencia ni se infringe la doctrina jurisprudencial sobre la materia.

SEPTIMO.- El progenitor impugnó la sentencia por discrepar del pronunciamiento relativo a la desigual contribución de los progenitores a los gastos ordinarios y extraordinarios del menor a partir de la implantación del régimen de custodia compartida, solicitando que se dispusiera su asunción por mitad por los progenitores bajo la vigencia de este régimen. Dado que se ha resuelto mantener el régimen de custodia materna que se había dispuesto en la sentencia recurrida para el primer periodo, con abono de la pensión de alimentos de 400 € mensuales y la asunción por los progenitores de los gastos extraordinarios por mitad, procede la desestimación de la impugnación, al haber quedado sin objeto dado que no se mantiene la custodia compartida.

OCTAVO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Herminia y desestimar la impugnación formulada por la representación de D. Jose Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 11 de noviembre de 2015 en autos 752/2014, revocando la sentencia parcialmente, disponiendo:

-Primero: El hijo común quedará bajo la custodia de la progenitora, con el siguiente régimen de visitas para el progenitor: fines de semana alternos desde la salida del centro escolar, donde lo recogerá el padre, hasta el domingo a las 20 horas, en que lo devolverá en el domicilio materno. Dos visitas intersemanales, los días que acuerden los progenitores y en su defecto los martes y jueves, el segundo de ellos con pernocta. El progenitor recogerá al hijo a la salida del centro escolar y lo devolverá en el domicilio materno a las 20 horas en el primer caso y en el centro escolar al día siguiente en el segundo. El hijo pasará con cada progenitor la mitad de los periodos de vacaciones escolares, eligiendo los periodos el padre en los años pares y la madre en los impares. La duración de las vacaciones estivales se dividirá en seis periodos comprendiendo el primero los días de vacaciones del mes de junio y el último los días de vacaciones del mes de septiembre. Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas.

-Segundo: El progenitor abonará una pensión de alimentos de 400 € mensuales, que ingresará en la cuenta que designe la progenitora dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará anualmente por aplicación del Indice de Precios a Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha pensión se abonará con efectos de 23 de septiembre de 2014, rigiendo lo dispuesto sobre pensión de alimentos en el auto dictado en fecha 24 de marzo de 2015 en procedimiento incidental de familia 182/2015 entre la fecha de dicho auto y la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia (11 de noviembre de 2015 ). Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad por ambos progenitores.

-Tercero: Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a lo aquí resuelto.

-Cuarto: No se hace imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.